美国公司法中的董事义务与风险控制-社会科学研究杂志社.PDFVIP

　 社 会 科 学 研 究　 ２０１３２　 美国公司法中的董事义务与风险控制 ———２００８年金融危机后的审视与反思 时　 晋 　 　 〔摘要〕 　 风险控制既是公司管理的重要内容ꎬ 也与公司法密切相关ꎮ 美国公司法判例确 立了董事有义务监督公司风险控制系统的建立和运行ꎮ 但是ꎬ 董事义务的法律约束不严ꎬ 适用 范围不清ꎮ 金融企业对于金融衍生品的风险疏于管控ꎬ 既是２００８年金融危机的微观原因ꎬ 也 使公司和股东遭受严重损失ꎮ 由于法院的保守立场ꎬ 股东在危机后提起的派生诉讼难以胜诉ꎮ 因而ꎬ 联邦层面的公司法规范成为提升风险控制水平最主要的法律工具ꎮ 　 　 〔关键词〕 　 风险控制ꎻ 董事义务ꎻ 特拉华判例ꎻ 商业判断规则ꎻ 干预式披露 　 　 〔中图分类号〕 ＤＦ４１１９１　 〔文献标识码〕 Ａ　 〔文章编号〕 １０００－４７６９ (２０１３) ０２－００７７－０６ 　 　 一、 问题的提出 风险ꎮ 在商业活动中ꎬ 风险不仅带来损失ꎬ 也与盈利相 风险控制不仅是公司管理的重要内容ꎬ 也与公司法密 关ꎻ 高风险可能带来高收益ꎮ 在奈特关于风险和不确定性 切相关ꎮ 在公司治理的核心层面ꎬ 以董事义务为主的约束 问题的经典理论中ꎬ 利润来自不确定性ꎬ 在不确定的环境 ① 机制构成了风险控制的法律基础ꎮ 董事对于风险控制负有 中承担风险ꎬ 获取利润ꎬ 是最重要的企业家精神ꎮ 因此ꎬ 什么样的职责和义务? 董事未能管控公司的高风险经营活 企业经营不可能消除风险ꎬ 而是要将风险控制在可以承受 动ꎬ 应当承担什么样的责任? 公司因风险控制体系的缺陷 的范围内ꎬ 使风险与利润相匹配ꎬ 管理者与股东的风险偏 而遭受损失ꎬ 股东能否追究董事的责任? 在全球金融危机 好相吻合ꎮ 这也就提出了风险控制的重要性ꎮ 的背景下ꎬ 这都是公司法学亟待解答的问题ꎮ 本文将以美 (二) 风险控制 国公司法为对象ꎬ 对此加以研究ꎮ 风险控制是由公司董事会、 管理层和相关部门共同实 二、 风险与风险控制 施的一套制度和程序ꎬ 用以识别、 防范和应对风险ꎮ 其作 (一) 风险及其类型 用是使公司的经营活动能够兼顾追求利润与防范风险ꎮ 风 风险是指给公司盈利造成负面影响的可能性ꎮ 风险广 险控制是管理理论的重要内容ꎮ 现代管理学将管理的要素 ② 泛存在于商业环境中ꎬ 公司运营面临多种不同类型的风 界定为 “计划、 组织、 命令、 合作和控制”ꎬ 其中控制是 险ꎬ 一般可分为: 市场风险、 信用风险、 操作风险和法律 确保前四项要素得以有效运行的关键所在ꎮ 在公司管理的 ① Ｆｒａｎｋ Ｈ. ＫｎｉｇｈｔꎬＲｉｓｋꎬｕｎｃｅｒｔａｉｎｔｙ ａｎｄｐｒｏｆｉｔꎬＮａｂｕ Ｐｒｅｓｓꎬ２０１０ꎬｐ. １５. ② 管理的五要素理论最早由法国管理学家 Ｈｅｎｒｉ Ｆａｙｏｌ 提出ꎬ Ｐ. ＰｉｅｔｒｉꎬＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ:Ｔｈｅ Ｐｉｏｎｅｅｒｓꎬ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ １１ (４)ꎬ１９７４ꎬｐｐ. ３－６. 〔基金项目〕 国家社会科学基金重点项目 “保持经济稳定、 金融稳定和资本市场稳定对策研究” (０８ＡＪＹ０３７) 〔作者简介〕 时晋ꎬ 中国政法大学法和经济学研究中心博士研究生ꎬ 北京　 １０００８８ꎮ