论股份有限公司发起人之忠实义务-重庆理工大学学报.PDFVIP

重庆理工大学学报（社会科学）　　２０１１年第２５卷第１２期 法　学 ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）Ｖｏｌ．２５Ｎｏ．１２２０１１ 论股份有限公司发起人之忠实义务 １ ２ 罗　熙 ，印　强 （１．广东警官学院，广州　５１０２３０；２．广州市中级人民法院，广州　５１００３０） 摘要：我国公司法对发起人的规制存在制度上的缺陷。公司法制度最为发达的英美法系主要从合 同责任分配和忠实义务两个方面构建规制发起人的制度体系，我国法律对发起人忠实义务却未有 规定。这种立法上的滞后造成实践中发起人滥用权利，侵害公司、股东或债权人利益的现象非常 普遍。我国亟待从公司发起人公开披露义务、不得滥用公司财产义务和利益说明义务等三个方面 入手，构建完备的发起人忠实义务制度。 关键词：发起人忠实义务；公开披露义务；公司机会；利益说明义务 中图分类号：Ｄ９２２．２９２　　　文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－８４２５（２０１１）１２－００６２－０４ 　　发起人在公司的设立过程中处于举足轻重的 地位，其行为直接决定公司设立的成败，甚至影响 一、发起人公开披露义务 到公司成立之后的诸项事宜。２００５年修订的《公司 法》规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事 英国判例法最早确立了发起人忠实义务。该 务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司 国的传统法律并不绝对排斥发起人在设立公司的 设立过程中的权利和义务。”由于发起人在公司设 过程中赚取利润；发起人与公司的自我交易行为、 立阶段承担着代表公司及选任公司管理人员的任 发起人从公司获得报酬或是发起人通过篡夺公司 务，因而很容易利用其控制地位与设立中的公司进 机会而获取利益，这些都不是绝对禁止的，但法律 行交易，形成所谓的“关联交易”。遗憾的是，修改 规定发起人必须及时向公司披露其所获取的利益， 后的《公司法》关于发起人的规定主要是第９４和９５ 并得到公司的同意。这就意味着，当发起人与公司 ① ② 的利益发生冲突时，发起人对其所负责设立的公司 条，相关规定对发起人忠实义务未有提及。在人 性天生逐利的本性下，如何规制发起人滥用权利、 负有公开披露义务，而公司则对发起人的行为享有 侵犯公司利益的行为，就成为研究发起人忠实义务 充分的知情权与监督权。该义务实质上是用程序 的现实需要。 的公正来保障实体的公平。 从历史渊源上看，发起人忠实义务来自于信托 关键是公司在设立的过程中是一个拟制的实 法的基本原理：受托人必须以受益人的利益作为处 体，没有独立的法律人格，发起人应如何向公司披 理信托业务的唯一目的，而不得在处理事务时考虑 露？因此，如何规定披露义务的对象变得尤为棘 ［３］ 手，英国法曾进行过以下两种尝试： 自己或第三人的利益 。发起人承担忠实义务的 本质是发起人作为公司的受托人必须以公司的最 佳利益为重，避免利益冲突，不得将自身利益凌驾 ①　第９４条主要规定了出资不足时的责任，第９５条包括了公司 不能成立时，发起人所负的责任和发起人的注意义务。 于公司之上。具体来说，发起人需要承担公开披 ②　公司法理论对于忠实义务的研究主要集中于董事的忠实义务 露、不得滥用公司财产与利益说明三项义务。 与控股股东