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2005-2 第四章 冲突法的一般问题 第一节 识别 一、概念 识别，是指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实或问题作出“定性”或“分类”，将其归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。 安东夫人取得亡夫遗产案 安东夫妇是马耳他籍人，在马尔他结婚，1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世，安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先生的遗产管理人巴特鲁提起诉讼，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1／4用益权，此时，安东夫人的住所仍在法属阿尔及利亚。阿尔及利亚法院受理了该案。 法国法律规定，未亡配偶可以继承人身份（继承权）取得亡夫的遗产，但不能取得亡夫不动产的收益； 马耳他法律规定，未亡配偶可以配偶身份（配偶权）取得亡夫的遗产，并可取得亡夫不动产1／4的用益权； 法国的冲突法：配偶权利以结婚时当事人的住所地法，不动产继承依物之所在地法。 二、识别冲突及其产生的原因 识别冲突 识别冲突指由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一法律事实作出不同的分类，故采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。 产生原因 1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质 2.不同国家将同一法律问题分配到不同的法律部门中去 3.不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义 4.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念 三、解决识别冲突的方法 （识别标准） 几种理论： 1.法院地法说 2.准据法说 3.分析法学和比较法学说（一般法律原则说） 4.个案识别说 5.折中说 6.功能定性说 7.两级识别说 我国学者的看法：有章可循与灵活性 法院地法 在下列情况下，应适当考虑依据与案件有密切联系的国家的法律进行识别： （1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于某一法律关系的概念时，就应按照相关外国法确定它的概念； （2）如果有关冲突规范是由条约规定的，应依该条约作为识别的依据； （3）特殊的或专门的涉外民商事法律关系，如动产或不动产，应依财产所在地国家的法律识别； 《示范法》的规定： 第九条 [定性] 对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 第二节 反致 1878年福果案 福果本是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子，但从五岁时随母一直住在法国，死亡时还取得法国意义上的住所。 福果死亡时未留遗嘱，母妻俱亡，又无子女，因此其母的旁系亲属向法国法院对他在法国银行的一笔存款提出继承要求。 法国冲突法：继承问题适用死者本国法 巴伐利亚继承法可以满足当事人的这种权利要求。 巴伐利亚冲突法：继承应适用死者住所地法。 法国法院认定福果的住所在法国，适用法国继承法，认为该财产属于无人继承的财产并收归国有。 一、反致的概念 （一）反致是对某一涉外民商事案件，法院按照自己的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就称作反致。（狭义的反致） （直接反致、一级反致） 反致示意图 示意图 1887年英国特鲁福特案 特鲁福特是瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，于1878年死于法国。他在遗嘱中将包括在英国的全部财产给其教子。其独生子于是向英国法院提起诉讼，要求继承这笔遗产。 英国：动产继承适用被继承人住所地法 法国：动产继承以被继承人本国法 瑞士：被继承人的亲生子享有合法继承90％的应继份 （二）转致是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。 （二级反致） 示意图 （三） 间接反致，指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用了自己的实体法。（大反致）（“学说上的反致”） （四）外国法院说，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现“双重反致”；如果该外国不接受反致，就会出现“单一反致”；如果该外国接受转致，还会出现转致的结果。 “双重反致”示意图 单一反致示意图 “转致示意图 二、 反致的产生条件 （一）法院地法认为，其冲突