试析手机商业广告短消息的侵权行为.docVIP

浅析手机商业广告短消息的侵权行为 继报刊、广播、电视和互联网之后，手机正以“第五媒体”的形象出现在世人面前。它覆盖人群广，传播成本低，用户能够利用零碎时间快捷地传播信息。截至今年7月底，手机用户数首次突破6亿，达到6.08亿，中国已成为世界移动通信大国。手机的功能越来越强大，从最初的打电话、发短信到MP3、手机上网，人们的生活渐渐被手机“绑定”。所谓手机短信，是指由于手机用户或者短信服务商发送的。经移动通信运营商的短信网络而以电子数据信号的方式传递给某一特定用户或不持定的用户群的表达发送人一定意图的文字、音乐图片、或三者的结合的媒体类型。手机短信依据内容的不同可分为公众服务信息，如股市行情、天气预报、列车与航班时刻查询等；娱乐信息，如手机图片、铃声等；广告信息；用户之间的通信信息等四大类。应该说，手机短消息业务内容的丰富性，优良的性价比，因而成为新世纪最“时尚”的电信增值业务。但是，“时尚”也便意味着年轻，从1992年到2008年，才经历了短短的16年，从这个意义上来说，手机短消息无疑是一个新生事物。既然是新生事物，那总还是会有它不够完善的地方，在其风采尽显之时，其负面影响也日渐显露：“总是在深更半夜的时候收到短信，打开一看，却是卖车、中奖等五花八门的广告，实在是让人气愤又无奈。”人们常常如此抱怨。这种“半夜机叫”的遭遇可谓典型，央视3.15晚会曝光分众无线公司向手机用户大量制作发布“广告短信”（垃圾短信）的过程后，此事在社会也引起了广泛的讨论。《2007年中国手机用户垃圾短信调查结果》显示，手机用户人均每周收到的垃圾短信数量已达12.44条。而在这当中，犹以商业广告的危害最为突出。一方面，现有短消息的强制接收的特性，决定了作为手机用户的无奈，完全处于弱势地位；另一方面，作为广告的发送方—商家，相对于手机用户而言，具有强大的经济实力，更借助强大的信息平台（如企信通），能够大批量、大范围地发送广告短信，明显地处于强势地位。也正因为如此，许多公司争发广告短信息愈演愈烈，已经开始令不少用户厌烦，不少人觉得广告短信息已经渐渐多过了朋友间的交流。手机商业广告短消息的危害已初见端倪，它已经和互联网一样成为一把双刃剑。如果不加强管理，它将直接威胁到我国的社会主义精神文明建设成果。 一、手机商业短信息的特点 商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介或者形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。显然，手机商业短信息广告是以手机短信息为广告媒介的商业广告。相比较于传统的广告媒介，手机短信息具有自己的特点： 1、短消息使用的便捷低廉性 如今大众已经厌倦了开通新业务时烦琐的手续，而手机短信息服务不需要当独申请，所有的全球通手机都能自动支持。手机商业广告效果的实现是要借助于大量短消息的群发，手机短信类商业广告最低达0.045元/条,而短消息使用费用的低廉为这种群发创造了可能。 2、短信息内容的无法甄别性 传统的广告媒介是面向社会公众传播信息的，并不包含私人间的信息交流，而手机不仅仅是一个广告媒介，更重要的是它还是一个通讯工具，在交流的信息中包含了大量的私人间的通信信息，这是手机短信息与传统广告媒介的根本区别。正是因为手机兼有通讯工具和广告媒介的双重角色，在短信息发到手机之前，不像电子邮件，可以设定过滤条件，滤除一部分垃圾邮件，手机用户在直到过目短消息之间，无法甄别所接收到的是商业广告还是私人信息，这就造成了短消息内容的无法甄别性。 3、短信息接受方式的强制性 短消息的接收过程是一个被动接收的过程，短信息中私人通信信息和商业广告相混杂，均是以短信息的形式出现，这决定了手机用户选择了短信息服务，无论其是否喜欢，都必然选择同时接受短信息商业广告。因此，其接受方式具有强制性，“恶意”手机商业广告无疑利用了这一点。期望造成先入为主来达到广告宣传的目的， 4、短信息接收的提示性。 每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，一般正常情况下，用户由并没有感觉这是一种干扰，这其实也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。但是，如果频繁收到需求之外的信息（如商业广告），无疑会对用户正常的工作生活造成一定的干扰。 可见，手机商业广告的宣传正是很好地利用了短消息这一新生事物的特点，诸如便捷性低廉性、接受方式的强制性、内容的无法甄别性以及接收时的提示性，未经用户同意，趁虚而入，如果任由发展的结果，所有用户的手机都将成为手中的垃圾桶，用户将很难从中找到真正有用的信息。 二、手机商业广告短信侵权的概念及特点 侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权,依法应当承担民事责任的不法行为,以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。手机商业广告短信侵权是指行为人利用发送手机短信(主要是垃圾短信)的方式,给他人造