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境外担保的法律问题分析 一、前言： 境外担保是指中国大陆以外的担保人(含机构和个人) 承诺当债务 人不按照合同约定条款偿还债务时，将根据担保合同、保证函或者其 他书面约定的要求履行相应的偿付义务。境外担保的形式可以选择我 国法律承认和接受的抵押、质押或者保证形式。 《中华人民共和国外汇管理条例》、《国家外汇管理局关于完善外 债管理有关问题的通知》、《关于外汇担保项下人民币贷款管理的通 知》、《关于改进外汇担保项下人民币贷款有关问题的补充通知》（银 发【1999】223 号）、2013 年新发的《外债登记管理办法》和《外债登 记操作指引》纷纷对境外担保作了相关规定。仔细研读后，我们发现 国家外汇管理局和中国人民银行制定关于境外担保 （资本项下）的规 定大多针对境内金融机构，但是随着我国金融市场的进一步活跃，其 他的融资方式越来越多，一部分外资企业依托其境外母公司提供担保 与境内非金融机构交易或向境内非金融机构融资，这种担保是否有效？ 如何确保这种担保在有效成立的基础上兼具可执行性？这将是本文 接下来讨论的两大问题。因为篇幅限制，本文主要讨论境外保证人的 保证担保。 二、境外保证担保的法律效力分析 我们关注的第一个问题是境外保证人对境内非金融机构的保证 担保是否具备有效性？ 部分律师认为境外保证人对境内非金融机构的保证担保与我国 外债管理的相关规定不符，如《外债登记管理办法》第十八条指出“符 合规定的债务人向境内金融机构借款时，可以接受境外机构或个人提 供的担保”。《外债登记管理操作指引》的第八条也规定了境内企业借 用境内借款要接受境外机构或个人提供的担保必须满足的条件“(1) 债务人为外商投资企业，或获得分局外保内贷额度的中资企业；(2) 债权人为境内注册的金融机构；(3)担保标的为债务人借用的本外币普 通贷款或金融机构给予的授信额度；(4)担保形式为保证，中国法律法 规允许提供或接受的抵押或质押。”因此，他们认为对境内非金融保 证人的保证担保合同属于无效合同。 我们认为这种观点很难得到广泛支持，因为一个合同的有效与否 应当根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用中华 人民共和国合同法若干问题的解释一》来认定。《合同法》第五十二 条规定了合同无效的五种情形，分别为欺诈胁迫、恶意串通、合法形 式掩盖非法目、损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规 定。不满足上述条件的境外保证肯定不能归入前四种的无效情形，那 么值得斟酌的就在于它是否违反了法律、行政法规的强制性规定。 根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的 解释一》第四条的明确规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人 大以及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以 地方性法规和行政规章为依据。而《外债登记管理办法》和《外债登 记管理操作指引》由国家外汇管理局发布，不属于法律或者行政法规 的范畴。而根据全国人大常委会发布的《担保法》的规定，并未禁止 境外担保人提供担保，也未规定外债登记系境外担保的生效条件。所 以不能认为境外保证担保因违背我国法律、行政法规的强制性规定而 当然无效。 另外，国家外汇管理局于2013年4 月28 日发布的《外债登记管理 办法》和《外债登记管理操作指引》废止了 《国家外汇管理局关于完 善外债管理有关问题的通知》的规定，新规对中资企业实行额度管理 的规定以及对外保内贷业务的集中登记制度的规定较之原规定更为 宽松，是我国对外汇管理逐步放开的表现。 为此我们认为，境外公司提供的保证担保即便未经外汇管理部门 登记，只是会影响办理结汇，而不影响保证本身的效力。 三、境外保证担保的注意事项 保证担保的出具往往需要经过特定程序，境外公司对内保证担保 更是涉及到两个地区不同法律制度的衔接，要确保境外公司提供的保 证担保有效成立且可以执行，还需要针对境外保证人的主体资格、保 证出具程序进行诸多方面的审查。下文将围绕一个案例论述境外保证 人提供保证担保时，债权人应当注意的法律风险。 项目公司A （中外合资公司）欲进行一个土地开发项目，因为出 现短期的资金困难需要融资，项目公司的境内股东C 看好项目的发展 前景同意提供短期股东借款，双方签订了借款协议；并约定由项目公 司境外股东B （资金充裕、偿债能强的香港上市）提供保证担保。 首先，C 公司需要审查的是保证人B 公司是否属于有效存续的公 司，以及