论令状搜查.PDFVIP

论令状搜查 陈珊珊 目次 一、前言 二、有证搜查 的前提—— 令状 三 、搜查的执行 四、夜间搜查 一、前言 搜查是办理刑事案件普遍采取的一种重要的侦查行为，其对于侦查机关及时收集 证据 ，查获犯罪嫌疑人、防止其逃跑、毁灭 、转移证据 ，揭露、证实犯罪，保证诉讼的顺利 进行，具有十分重要的意义。而且在实施时又对相关公民的隐私权、住宅不受侵犯以及 人身不受侵犯的权利影响较大，因此，在各国刑事诉讼法中都受到较大关注。在我国刑 事诉讼法中，搜查是指侦查人员依法对于犯罪嫌疑人 以及可能隐藏罪犯或者罪证的人 的身体、物 品、住处和其他有关地方进行搜寻、检查的一种侦查行为。①规定于刑事诉讼 法的第 109条 至第 113条 。但是随着我国刑事诉讼模式和刑事诉讼理念的调整，我国 刑事诉讼搜查制度上的不足也愈加突显。再者 ，搜查体系本身亦是一浩大工程，可分为 有证搜查与无证搜查 ，后者又可分为紧急搜查、同意搜查、附带搜查(有逮捕证无搜查 证的搜查 ），及 车搜查，而有证搜查也有人物、昼夜之分，就是 同为处所的搜查 ，如公 共场所与私人住宅，这两者在搜查的处遇上也是不同的，因此每一个具体搜查都是纷杂 繁复的，而且 ，如果还要考虑到搜查 中涉及的扣押就更是不胜繁杂了。故此，本文拟在 有搜查证的前提下，从比较法的角度并且不涉及扣押，对我国刑事诉讼搜查制度进行一 番检讨 ，敬请方家斧正。 二、有证搜查的前提—— 令状 作为现代国家政治理论学说基础的社会契约认为，自由和安全之间存在着冲突和 矛盾 ，个人不可能享受完全的自由或完全的安全，因此，为了得到安全，他们将一部分自 由让渡给国家。但是，与此同时国家不能侵入公民私人领域，在实践 中，国家在侦查活 动中运用的手段和技术不断更新，稍有不慎 ，公民的自由就有受到危害之虞 ，所以为了 * 武汉大学法学院博士研究生。 ① 陈 光 中 、徐 静 村 主 编 ：《刑事诉讼法学 》，中国政法大学出版社2001年 版 ，第 3 09 页 。 北大法律信息网/　北大法宝/ 限制国家权力，保护公民的私人领域不受侵犯，令状主义应运而生。 (一) “相当理 由”的存在 搜查作为一种常用的侦查措施，其发动的前提是一个不能回避 的问题。根据美国 宪法以及《美国联邦刑事诉讼规则》的相关规定，只有 当存在 “相当理 由”（probable cause)，才可以进行逮捕、搜查和扣押 。针对搜查 ，“相当理 由”存在的条件是执法人员 认识到的和掌握的事实和情况可以使一个具有合理警觉的人相信在某个地方或某人身 上可以找到某件东西。具备正常警觉的人不是指具有法律方面训练的人而是指大街上 的一个普通人。要以这种普通人的眼光在同样的情况下能够相信某物可能在某个地方 找到，才认为有合理根据。在实践中，可能原因的存在标准是：一个具有正常警觉的人 诚实地相信嫌疑人有罪的可能性比无罪的可能性大。而且 ，如果在法庭审理时是否存 在相当理 由受到当事人的质疑，警察必须证 明当初他判断有可能原因的理 由，因此，警 察在判断可能原因并采取行动时一定要详细记录当时的事实情况。① 相关在其他国家 和地区中搜查的发动同样有前提。在我国 台湾 ，搜查 的发动亦要求 “必要 ”及 “有相当 理 由”。②台湾刑事诉讼法第122条规定：（1)对于被告或犯罪嫌疑人之身体、物件 、电 磁记录及住宅或其他处所，必要时得搜索之。 2（)对于第三人之身体、物件 、电磁记录 及住宅或其他处所，以有相当理 由可信为被告或犯罪嫌疑人或应扣押之物或 电磁记录 存在时为限，得搜索之。俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 168条规定的实行搜查的理 由也 是 “具有相当根据”。③法国刑事诉讼法对搜查发动的条件在法典上没有 “相当理 由”或 “必要”的字眼，但据其第94 条的规定，凡是可能发现有利于查明事实真相之物件的地 点 ，均可进行搜查 。④ 因此，其前提是 “可能存在有利于查 明事实真相 的物件 ，”是相当 原因的明确化。日本刑事诉讼法第102条 规 定 ：“法院在必要时，可以对被告人的身体、 物 品、住居或其他的场所，进行搜查 。对被告人以外的人的身体、物 品、住居或其他的场 所，以足 以认为有应予扣押的物品存在的情形为限，可以进行搜查 。”德 国刑事诉讼法 中检察官及警察人员在搜索时，依刑诉法第103条 第 1 项 （第 106条第 2（)项 ）均有义 务告知搜