规制网络链接行为的思维与手段-中国法学网.PDFVIP

华东政法大学学报 2018 年第 1 期 规制网络链接行为的思维与手段 张　鹏* 目　次 一、对网络链接行为本质认识上的论争 二、立法论在宏观论旨上的缺陷与解释论坚持的初衷 三、网络链接行为中“规制焦点”的识别与确立 四、结语 摘　要　有赖于网络链接行为的助力，最终用户享受着精确获取信息之便捷，但不可否认的是著 作权人的利益也面临着前所未有的侵害风险。在这一背景下，权利人试图通过排他权的设置，将网络 链接行为所获取的收益纳入自身对价回流范围之内。但是此种制度设计可能破坏网络环境下由于“宽 容性使用”现象的存在而自发产生的分化权利人不同权利诉求的功能，进而诱发“弱保护诉求主体” 的机会主义行为，同时也可能导致扩大行政与刑事责任范围的现象发生。对此，应该在区分网络设链 平台可能起到的“助长盗版行为泛滥”与“提供技术性便利”两种效果的基础上，针对前者将深度参与 违法上传作品筛选，并从中获取利益的链接平台服务商拟制为“直接行为主体”，追究其著作权“直接” 侵权责任；而针对后者则宜依据破坏技术保护措施与损害竞争利益等“规制焦点”来处理合法上传作 品的链接行为。 关键词　网络设链行为　服务器标准　实质呈现标准　宽容性使用　规制焦点 在著作权法领域，近年来围绕视频聚合、加框链接、深层链接等新型商业模式，学界对“服务器标 准”与“实质呈现标准”进行了一系列深入的研究和探讨。〔1 〕这一问题事关网络环境下著作权法的体 系构成，兹事体大，不可忽视。故而笔者欲从著作权法规制网络链接行为的思维模式与不同思维模式 *　张鹏，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院知识产权中心研究员。本文写作得益于与蒋舸、刘晓春、顾昕、 许清等师友的讨论，在此一并致谢。本文的错漏之处，概由笔者文责自负。 〔1 〕　王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016 年第 10 期；崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，载 《知识产权》2016 年第8 期；崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014 年第5 期；刘家瑞：《为何历史选择了服务器 标准——兼论聚合链接的归责原则》，载《知识产权》2017 年第2 期。 37 张　鹏　规制网络链接行为的思维与手段 下具有差异的规制手段选择角度，探究这一枢要问题的实质规律，最终尝试提出可供运用的规制网络 链接行为的手段，以期解决网络链接行为这一困扰学界和实务界的热点问题。 一、对网络链接行为本质认识上的论争 在认识网络链接行为本质上，存在立法论思维与解释论思维的论争，两种思维分别对应于“实质 呈现标准”与“服务器标准”两种规制手段的选择。前者主要是在中国语境下，以网络生态急剧恶化 为背景，并从设链平台往往打着加框链接、聚合链接等技术幌子，实质从事诱发侵权作品传播的角度， 建立自己的体系。同时该论者对著作权人一旦同意将其作品上传互联网，除非主张反不正当竞争法 上的救济，否则将无法在著作权法下主张权利的现象，感到与朴素的逻辑格格不入（相当于一旦初次 传播之后就在链接行为上“权利穷竭”了）。更关键的是，现实中对违法初次传播信息源的打击力度 并不理想，这种在比较法上不遗余力打击的重点，在中国语境下却可以“打一枪换一个地方”，规范的震 〔2 〕 慑效果根本没有发挥，实际执法者往往叫苦不迭、望洋兴叹。因此不管是行政执法机关的实践参与者， 还是对中国语境了如指掌的学者都希望能够通过修法活动将链接平台纳入著作权法规制的范围。〔3 〕 但是立法论思维却在学理上遭遇了解释论思维的质疑。在解释论思维下，立法论思维中的论理 缺陷很容易找到。例如，立