违约与侵权竞合实益之反思.DOC

【法宝引证码】 CLI.A.092395? 原文链接：/art/a107d0e5e4b59ad70d7ecdca4e0b9d4bbdfb.html 原文链接：/art/a107d0e5e4b59ad70d7ecdca4e0b9d4bbdfb.html 违约与侵权竞合实益之反思 　【摘要】违约与侵权竞合主要有两类：加害给付型和违反保护义务型。在后者以及在前者的违反手段义务场合，违约责任为一般过错责任，与一般侵权责任相同；违反结果义务时，因产品责任等特殊侵权情形，违约与侵权多数为严格责任，二者的归责与证明责任亦同。从损害赔偿范围看，二者均通过客观概率论配合法价值判断来限定因果关系，都允许精神损害赔偿。在诉讼时效上，无论从体系解释还是文义解释，均得不出违约和侵权二者之间存在一般性差异。另外，二者均采纳相同的责任缓和规则。总体而言，违约与侵权在竞合时两种责任差异极小，其竞合实益较为有限。 　【关键词】违约；侵权；构成要件；法律效果；请求权竞合 　　 一、问题、竞合模型与分析框架 　　 同一生活事实符合数个请求权规范的构成要件，若认为存在数个请求权，且受害人可择一行使，则为请求权竞合，从责任角度而言，又称责任竞合。违约责任和侵权责任的区分及竞合，系债法的核心问题。我国通说认为，违约责任与侵权责任各具特色（优势），请求权竞合理论允许受害人任选其一。[1]显而易见，责任差异是责任竞合的前提，差异越大，竞合实益越大；若无差异，竞合亦无实益。 　　 按通说，两种责任差异主要包括：[2]第一，归责原则是严格责任还是过错责任；第二，违约责任常采举证责任倒置，而侵权责任中，过错推定仅为个别现象；第三，违约责任赔偿范围适用可预见性规则，而侵权责任赔偿不适用该规则；第四，免除违约责任的条款较之免除侵权责任的条款更易被法律所承认；第五，诉讼时效上，违约责任一般是2年，而人精神损害赔偿身伤害的侵权责任，诉讼时效是1年；第六，违约责任不包括精神损害赔偿，而侵权责任可以包括精神损害赔偿。[3] 　　 本文论题是：两种责任间的上述种种差异真的成立吗？这些差异，有些系误解（如财产损害赔偿范围、精神损害是否可赔、时效上差异等），有些在责任竞合时不大可能存在（如归责和证明责任上的差异），还有些从立法论角度出发不应存在（如管辖上的差异）。 　　 为证明上述论点，首先必须对责任竞合的可能场景进行类型化。类型化有多个角度，本文拟从义务类型和违约形态视角，对责任竞合进行梳理和分类。 　　 德国法传统理论将债务不履行分为消极侵害债权和积极侵害债权，后者指虽有履行债务，但未依债务本旨在适当时期或依适当方法履行，或给付之标的的不良，从而构成不良给付。[4]它或指向主给付义务，或指向附随的从给付义务；给付品质有瑕疵，除损害履行利益外，还可能减损债权人对于其人身或财产所享有之固有利益，造成所谓附随损害或瑕疵结果损害。[5]德国债务不履行类型图如表1所示。? 　　 虽然德国债法理论对我国有很大影响，但我国民法上的违约形态有自己的体系特色。从我国合同法的违约形态出发，违约、侵权竞合的典型情境可如表2所示。 　　 如表所示，合同的完全不履行原则上不构成侵权，但若主给付义务在于保护其中一方当事人的人身或财产安全时，则例外地存在竞合，[11]例如医院不履行医疗合同救治患者等。除此之外，责任竞合的典型情境是加害履行和违反保护义务致害。与安保有关的主给付义务不完全履行，如医生手术时过失导致病人残疾。与安保无关的主给付义务不完全履行，如出售病鸡案。与安保有关的从给付义务不完全履行，如电车事故案（乘客受伤）。与安保无关的从给付义务不完全履行，如商场出售菜刀未提供良好包装，致使消费者携带时失手滑落时伤人。保护义务不完全履行，如维修工修理好梯子后，放置不当，梯子滑倒砸坏主人汽车；再如，汽修工更换完好的轮胎，但同时发现刹车有问题却未告知车主，致使车主随后在事故中受伤等。 　　 既然责任竞合的两种典型情境为“加害给付型”和“违反保护义务型”，下文就重点检讨上述两种场合下我国通说关于两种责任之间的种种差异是否真实存在。 　　 二、竞合下的归责原则与证明责任 　　 责任竞合论之下，违约责任与侵权责任在归责原则和证明责任分配上均存在差异。 　　 （一）被夸大的归责原则（证明责任）之一般性差异 　　 通说认为，我国合同法奉行严格责任，遵循的是英美法、国际合同条约或合同示范法的归责原则，[12]而非德国法的过错责任模式。但实际上，二者差异并没有想象中那般大。 　　 首先，两大法系违约责任理论均认可以手段义务和结果义务之区分作不同归责原则的基础。手段义务是指债务人并无义务实现某种特定而精确的结果，而仅仅负有采取适当手段的勤勉义务，如医生对患者的救治义务；结果义务是指债务人负有某种实现确定结果的义务，如卖方对买方提供