民法总则法源条款的缺失与补充-中国民商法律网.PDF

　　 民法总则法源条款的缺失与补充 于　 飞  内容提要：我国民法总则第 １０条规定了 “法律—习惯”二位阶法源体系。该体系 会造成大陆法系实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼 目的无法达致的弊端。以上弊端无法以第一位阶 “法律”中已包含民法基本原则来 解决，弊端的实质思想基础也值得反思。为克服以上弊端，应将 “依基本原则确立 的规则”作为第三位阶补充性法源，在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更 大的优越性。适用该法源时，法官具有 “确立规则的义务”，并须在判决书中展示 从原则到规则的推导过程，方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推。通过 目的性扩张的方法论路径，可以在解释论上产生该第三位阶补充性法源。 关键词：民法总则第１０条　习惯　补充性法源　民法基本原则 　　民法法源，通常是指民法的存在形式。〔１〕从司法和法官裁判的角度，法源系指 “一切 得为裁判之大前提的规范的总称”。〔２〕民法法源条款的本质，是指示民事法官应当在何处 寻找裁判依据。该指示包括以下两项内容：其一，可为裁判依据的民法法源有哪些；其二， 各种法源之间的适用次序