契约柔软化之理论与实务.pdfVIP

814 契約柔軟化之理論與實務 契約柔軟化之理論與實務 指導老師 ：邱聰智 撰寫學員 ；陳映蓁 壹 、序言 貳 、契約柔軟化之意義 一、概念的說明 二、意思領航性的緩和 (一)契約自由與意思導航 (二)法律社會化與意思領航的緩和 三、要約優位性的突破 (一)契約成立的層次 (二)契約效力的層次 四、契約嚴守原則的調整 參、契約柔軟化的規範工具 一、誠實信用原則之廣泛適用 二、情事變更原則之柔軟化 (一)情事變更原則之意義 (二)情事變更原則柔軟化的意涵 三、重新交涉權義理論之發展 (一重新交涉權義之概念) (二重新交涉權義之本質) (三重新交涉權義之構成) 肆 、結論 ：以關係為導向的現代契約關係之概念 47 期學員法學研究報告 815 契約柔軟化之理論與實務 壹、序言 傳統契約法理論契約雖是當事人間平等互惠的意思表示合致 ，但從契約 的 規範(community)制度內容來看 ，卻是要約決定契約生死存亡的機制 。因 為 ，要約的相對人 ，無論其為承諾，或是因要約交錯或意思實現而成立契約 （formation of contracts ），均須完全被動而完全吻合要約的意思及內容，契約 1 才能成立，也才有生效的可能 。同樣的 ，契約生效之後，於契約有效期間內 ， 契約當事人亦須根據要約內容所確定的契約內容 ，為完全的履行 。足見 ，深 度觀察契約法的制度設計 ，我們顯然可以發現 ，要約不僅是 契約的發軔 ，更 是契約的主宰 ，契約的生死存亡胥賴 、也任由要約予以命定 。 在私法自治意思領航主導契約法律原理及其制度內容的時代 ，上述的思 維 ，有如契約法上的自明真理 ，恐是無可否認 。但依據要約 ，任其 ㄧ成之變 ， 來統馭契約領域，是否符合交易實情 、權益保護 、乃至公平正義，卻是值得 商榷 。緣以現代社會情勢 ，變遷快速 ，相對地 ，許多契約的成立卻是成本耗 費極高 ，權利義務內容極為豐富複雜 ，因此當事人之間必須長期維繫合作信 賴關係 ，才能符合成本效益的考量於此等形態的契約 ，如果仍要固持要約主 宰的制度預設，不僅無從合乎契約成立的實情 ，於當事人間亦將造成權益保 護上的顯失公平 ，甚而產生極度的正義違反。 尤其時至今日，隨著社會變遷及科 技進步 ，經濟生活與社會關係日趨複 雜之高度專業化和複雜關係交織而成之現實社會 ，當事人之要約及所謂的自 由意志已無法全然在契約中展現 ，若忽略與契約連結之社會關係處理交易 ， 將會遭遇重重困難 ，因為每個契約 ，除狹義之經濟上物品交換 ，亦即部分學 者所謂之個別契約外 ，在部分意義上必然牽涉一個長期關聯的信賴與維護 ， 2 因而爰有關係 契約 （relational contracting ）的說法 。況且 ，當今社會普遍著 1 當事人互相表示意思一致者 ，無論其為明示或默示 ，契約固當然為之成立 。惟此之意思表示一致 ，其途 徑有三 ，即 ：1.要約 、承諾一致 ；2.要約交錯 ：即當事人雙方互為同ㄧ內容之要約 ，或稱之交錯要約或 交叉要約或要約吻合 ；3,意思實現 ：要約生效後 ，於相當時期內 ，因有可認為承諾之事實時 ，契約即為 成立 ，要約受領人無庸再進ㄧ步為承諾之契約成立方法也 。參照內田 貴著 ，契約の時代 ，2001 年 7 月 ， 第 89 頁 。王澤鑑著 ，債法原理 （一），第 172 頁稱為 「締約契約的機制」。 2 個別契約為一種完全遠離當事人現在 、過去與未來之所有關係之單純物品交換之交易型態 ，其總是在獨 立對等 、完全陌生人偶然交易締結 ，將契約之拘束力僅限於當事人基於意思所為之 「承諾 」上 。而美 國法學