论法条竞合特别关系的界定.pdfVIP

——————————————一魏 东木 王德政料 ～一一一一～一 一一一一一一～一～一 一黼懒一一懒撇一～一脯 如何诠释使用假币罪与诈骗罪之间的关系，学 两个观点：一个是法条竞合，另一个是想象竞合。② 界有不同观点，这对刑事司法工作者来讲，可能会 德国通说认为，法条竞合包括特别关系、补充关系、 造成困惑：此类行为涉及的两个法条，究竟是法条 吸收关系。③日本通说认为除上述关系外，还存在择 竞合之特别关系，还是想象竞合的关系?笔者认为， 一关系，④而我国传统理论认为法条竞合只包括特 探讨问题的答案需要求助于法条竞合之特别关系 别关系。⑤不管如何，特别关系是一种法条竞合关 的界定。 系，或者说是法条竞合的一种表现形式，对此，已经 不存在任何争议。‘冁据通说，一个不法构成要件若 一、法条竞合之特别关系 在概念上必然包括另一个不法构成要件的所有构 宏观而论，刑法理论上的所谓“刑法分则条文 成要件要素，则前一个不法构成要件对于后一个不 竞合”，实际上就是指刑法分则规定的内容在一定 法构成要件而言，即具有特别关系。‘辆个法条构成 程度和范围内的重合、重复，当竞合现象出现以后， 特别关系的情形下，适用特别法条，排斥普通法条， 就存在一个如何选择适用刑法分则条文的问题。针 就起到了禁止重复评价两者中重叠的构成要件行 对这种竞合现象的解决方案，刑法理论上就提出了 为要素的作用。然而，传统理论中“包括”一词是比 木四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任； 掌+四川大学法学院博士研究生。 ①本文系第一作者承担的2012年度国家社科基金项目重点课题——‘刑法解释原理与实证问题 研究)的阶段性成果之一，课题批准号：12AFX009。 (爹参见魏东著：《刑法各论若干前沿问题要论>，人民法院出版社2005年版。第22页。 (函参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论)，李昌珂译，法律出版社2008年版。第477页。 (D参见[日]山口厚著：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第369页。 (p参见高铭暄、马克昌著：《刑法学)，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第202页。 (D参见张明楷著：<法条竞合中特别关系的确定与处理>，载‘法学家)2011年第1期。 (D参见林山田著：《刑法通论(下册))，北京大学出版社2012年版，第211页。 6 2014·第23期 较粗糙的描述，往往导致在个案的判断上容易出现 特别构成要件要素，而两罪的其余构成要件要素是 偏差。 重合的，故嫖宿幼女罪是奸淫幼女型强奸罪的特别 现有文献几乎都没有详细探讨特别关系的具 条款。⑩此论述存在以下问题：一是“幼女从事卖淫 体界定方法，无论是代表性的德国刑法教科书、⑧日 行业”实为行为主体要素，即“从事卖淫行业的幼 本刑法教科书◎还是我国通行的刑法教科书。直到 女”根本就是奸淫幼女型强奸罪中行为主体要素的 最近，才提出了比较具体可行的方法，但不是笼统 特别态样，并非多出的特别构成要件要素，两者是 地从“包括”一词界定特别关系，而是将之具体化， 一一对应的关系(不是完全对应，而是特别态样的 从构成要件要素的比较中界定特别关系，即法条竞 对应)，并非前者凭空多出；二是嫖宿幼女罪的行为 合中的特别关系是指，一个罪刑规范包含另一个罪 要素为取得幼女同意、与之发生性关系并支付对价 刑规范的所有要素，并且只能根据其至少还包含一 (根据常识，“幼女同意”和“支付对价”是嫖宿行为 个进一步的特别要素，而将之与后者相区分。这一 的两个本质特征，离开双方“你情我愿”和“各取所 方法比较值得称道，但其界定方法和具体结论尚有 需”，就不是嫖宿行为)，奸淫幼女型强奸罪的行为 以下问题： 要素为与幼女发生性关系。可见，“与幼女发生性关 其一，只承认～种类型的特别关系