[说明]企业使用劳务派遣的风险分析与防范.doc

企业使用劳务派遣的风险分析与防范 劳务派遣是一种特殊的用工形式，企业在享受其灵活、便利的同时也相应承担着各种风险，在新的劳动法律环境下，如何辨析这些风险并采取有效措施加以防范已经开始引起越来越多企业的关注。 劳务派遣又称劳动力租赁，最早出现在美国，是指派遣机构根据与要派机构的约定将与自身订立劳动合同的劳务工派遣到要派机构，并由其向要派机构给付劳动。由于劳务派遣兼有成本低、用工灵活、法律约束少等特点，大批企业纷纷将原有直接用工岗位改为劳务派遣形式，尤其《劳动合同法》出台后，我国劳务工人数一度超过2700万，劳务派遣俨然成为企业逃避《劳动合同法》的避风港。但也正是在《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》颁布后新的法律环境下，劳务派遣用工形式潜藏的风险日益突显。 企业使用劳务派遣的风险分析 　　劳务派遣用工形式的风险主要源于操作不规范、国家政策调整以及劳务派遣固有的“劳动、劳务双重关系依存，企业、劳务派遣公司、劳动者三方并立”的特殊结构。 劳务派遣无效风险 劳务派遣在某些情况下会被判定无效，企业与劳动者之间重新回到直接用工的劳动关系，企业预期通过劳务派遣降低成本、规避责任的愿望不但无法达成反而要额外承受处罚。具体成因主要有以下几种： 1.劳务派遣单位不具备劳务派遣资质 很多企业在使用劳务工时操作很“规范”，不直接支付工资、费用不进企业工资总额、不发员工证、不对劳务工考勤、不办理任何录用手续、甚至不要求劳务工遵守企业的规章制度，而且拥有书面的劳务合同，几乎排除了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中关于劳动关系认定的所有条件，但发生争议后，仲裁机构仍然判定劳动者与用工企业之间存在劳动关系。究其原因，是为企业提供劳务的派遣单位要么是仅有中介资质的职业介绍所，要么是个人或企业内部设立的派遣机构，造成劳务派遣“双重三方”结构中的劳务派遣方在法理上缺位，进而导致劳务派遣无效。 2.派遣过程中未履行正规手续 劳务公司向企业派遣劳务工过程中未出具任何手续，同时从自身节省成本、规避风险的角度出发或者单纯因工作“疏忽”，劳务派遣公司未与劳务工签订劳动合同、也未给其办理社会保险、每月财务账目中报税的工资清单上“遗漏”了所有未办理社会保险人员的名字。这种情况下如果发生争议，面临高额的经济补偿金以及社会保险补交费用，劳务派遣公司很有可能声称该劳务工不在其派遣范围之内，自己与其不存在劳动关系。而劳动者对劳务派遣公司的印象远不如对所服务的企业深刻，加之劳务派遣公司一般支付能力有限，发生争议时劳动者往往愿意与派遣机构沆瀣一气将矛头指向企业。此时，企业能够证明劳务派遣存在的可能性微乎其微，尤其是企业替劳务派遣公司代发劳务工工资的。 3.企业留用与劳务公司劳动合同到期的劳务工 企业替劳务派遣公司代发工资情况下容易发生此类问题，劳务派遣公司与劳动者之间的劳动合同到期后不再续签，企业因未获知此信息、工作疏忽或急于用人等原因未停止劳动者的工作，也未及时与劳动者签订劳动合同，造成劳动者与企业之间形成无书面合同的事实劳动关系。 劳务派遣被判定无效后，企业要为劳动者支付和补交社会保险费用、2008年1月1日后形成事实劳动关系的从确认劳动关系次月起至补签劳动合同之日止补发一倍的工资（不超过11个月）、与劳动者解除劳动关系的要支付经济补偿金或赔偿金，此外企业还要接受劳动行政管理部门的处罚并向相关单位补交其它工资附加费用。 劳务派遣无效给企业造成的损害最严重，但不幸的是这一风险在使用劳务派遣用工形式的企业中存在最广泛。 国家政策调整风险 国家通过立法、行政干预手段对劳务派遣进行规范和约束，对劳务派遣公司以及用工企业的影响无疑是最直接、最深远的。 1.劳务派遣范围的调整 《劳动合同法》第66条中规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施”。2007年12月全国人大法工委对临时性、辅助性、替代性做出解释：“所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。”以上解释在《劳动合同法实施细则（征求意见稿）》（48条版）中予以体现，此后由于金融危机同时考虑到对劳务公司、用工企业冲击过大有可能造成大批劳务工同期摩擦失业，《劳动合同法实施条例》最终向就业率做出让步，相应规定未在正式颁布的文本中出现。但国家保护劳务工权益的决心是明确的，劳务派遣范围的约束必定会在未来一定时期内通过一个渐进的方式得以实现，而对于众多使用劳务派遣的企业来说也将有一个痛苦的适应过程。 2.社会保险、公积金等政策的调整 　　节省成本是企业选择劳务派遣最强劲的驱动力之一，企业直接雇佣员工每月须支付工资总额40—50%的