论第一次权利保护优先原则的实质内涵-司法新声.PDF

法務部司法官學院 學員專區 學 員 專 區 57 ◆ 目次◆ 壹 、前言 　　行政處分構成要件效力？ 貳 、德國法上的第一次權利保護優 　　行政爭訟法定救濟期間的維 先原則 護？ 一 、實定法依據 　　防止裁判歧異？ 二 、理論基礎 　　磮審判權劃分？ 參 、我國法上的第一次權利保護優 　　與有過失？ 先原則 　　小結 一 、實定法依據 三 、我國採行第一次權利保護優先原 　　民法第186條第2項？ 則的可行性評估 　　行政訴訟法第12條？ 　　合憲性檢視 　　小結 　　小結 二 、理論基礎 肆 、結論 壹 、前言 根據基本權主觀功能面向中的防禦功能 （Abwehrfunktion ），人民面對國家公權 力的違法侵害 ，應有請求權利保護的途徑 。在多元的權利救濟體系中 ，不同的權利保 護途徑有著不同的功能 、扮演著不同的角色 。在學理上 ，人民的權利保護途徑可區 分為 「第一次權利保護 （primärer Rechtsschutz ）」與 「第二次權利保護 （sekundärer Rechtsschutz ）」。從權利保護途徑的實質內涵而觀 ，第一次權利保護的功能為 「權 1 利侵害的排除」，而第二次權利保護的功能則為 「既成損害的填補」 ，二者所扮演 1 林三欽 ，行政法上權利救濟管道的選擇― 「第一次權利保護」與 「第二次權利保護」之區別 ，《臺灣本 土法學雜誌》，2001年9 月，26期 ，118 頁。 第 期 Judicial Aspirations 12 1 102 陳盈睿 論第一次權利保護優先原則的實質內涵 的角色並不相同。行政爭訟中的撤銷訴訟與結果除去請求權 ，均屬典型的第一次權利 保護 ，而國家賠償訴訟中的國家賠償請求權 ，則屬典型的第二次權利保護 ，二者不僅 實體請求權基礎不同 ，所應適用的訴訟程序亦屬有別 。關於第一次權利保護與第二 2 次權利保護之間的關係 ，理論上有許多議題值得吾人思索探究 ，但一般國內文獻上 最常提及的議題 ，莫過於所謂 「第一次權利保護優先原則 （Der Vorrang des primären Rechtsschutzes ）」。多數有關行政爭訟的議題 ，皆在探討如何給予人民適時有效的第 一次權利保護 ，但是第一次權利保護優先原則 ，則是涉及人民本身未能適時行使第一 次權利保護時 ，將產生如何的法律效果 。本文將以第一次權利保護優先原則為探討核 心 ，並一併釐清若干相關的問題 。 第一次權利保護優先原則是一個源自德國法的概念 ，在國內早期的文獻討論中 ， 3 前司法院院長翁岳