论结果除去请求权在行政诉讼中的实现路径以霍菲尔德基本法律概念.PDF

中外法学 Peking University Law Journal Vo 1.28 , No.6(2016)pp.1601-1617 论结果除去请求权在行政 诉讼中的实现路径 以霍菲尔德基本法律概念为视角 蒋成旭铃 摘 要 修订后的《行政诉讼法》新增了给付判决和补救判决两种判决类型，学界由此开 始注意到公法上结果除去请求权的本土应用及其在我国行政诉讼中可能的实现路径。作为一 种本质以自然上回复原状为目的的国家责任，结果除去请求权的产生有其德国法上特殊的制 度背景，而其理论基础可由宪法条文出发，呈现出一种以主观公法权利为保护对象的权利保护 阶层关系。借助霍菲尔德基本法律概念的分析，结果除去请求权应定位于权利保护第三层次 上的权利或权力功能。对于我国行政诉讼法体系而言，结果除去请求权的实现路径，不应是 《行政诉讼法》第 76 条所规定的补救判决，而应当且只能是第 73 条所规定的一般给付判决。 关键词结果除去请求权行政诉讼霍菲尔德 给付判决 一、问题的提出 修订后的《中华人民共和国行政诉讼法))(以下简称《行政诉讼法)))第 76 条、第 78 条新增 了一项判决内容 采取补救措施。第 76 条规定人民法院判决确认违法或者无效的，可 以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。第 78 祷浙江大学光华法学院博士研究生。作者感谢浙江大学光华法学院朱新力教授、余军教授、章剑生教授 和郑春燕教授在本文写作过程中的指导和建议，感谢浙江大学光华法学院王好博士校读全稿并对外文译法 提出了有益意见，但文责自负。 • 1601 • 中外法学 2016 年第 6 期 条规定被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第→款第十一项 规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。有学者 认为，这两条明确规定了一种‘新的行政诉讼判决形式一一行政诉讼补救判决0 ( 1 J 尽管 早在新《行政诉讼法》修订以前，((最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问 题的解释))(以下简称《若干解释)))第 58 条就已经出现了采取补救措施的规定，但由于《若干 解释》并未直接以判决一词衔接采取补救措施，因此补救判决作为单独的判决形式尚未 成型。〔幻至于新《行政诉讼法》中补救判决这一新判决形式的请求权基础，有学者借助 对授益性行政行为和负担性行政行为的区分，分别将信赖利益保护请求权和结果除去请求 权作为相应补救判决的请求权基础0 (3J 必须肯定的是，注意到《行政诉讼法》修订前后责令采取补救措施与判决责令采取补救 措施的细微变化，进而分析这一变化对行政诉讼判决类型可能带来的影响，且使我国公法学 界开始注意到结果除去请求权在我国本土的应用，无疑是具有重要意义的。然而令人困惑的 是，从新《行政诉讼法》第 76 条和第 78 条的内容来看，所谓的补救判决似乎并不依赖于请 求权的行使而更多是一种依职权的判决。既然如此，又何来请求权基础一说? (4J何况， 结果除去请求权作为一项相对独立的请求权，似乎不应如第 76 条规定的那样，从属于确认违 法或无效的判决之下，居于从判决地位。( 5 J 若如此，那么行政诉讼撤销判决中的结果除去 请求权如何实现?结果除去请求权的实现在我国台湾地区已经制度化为行政诉讼中的给付诉 讼， (6 J 而新《行政诉讼法》第 72 条和第 73 条被认为是我国行政给付诉讼的确立，〔7 〕诚如有 学者指出的，从依请求裁判和判决独立性两方面来考虑，给付判决都远比补救判决更切合实现 结果除去请求权的需要;〔们放着现成的给付判决不利用，为何偏偏选择了所谓的补救判 决来实现结果除去请求权?结果除去请求权似乎远非补救判决所能容纳，这→概念的背后 (1J陈思融论行政诉讼补救判决的请求权基础，((中外法学))2016 年第 1 期，页 100; 另参见陈思融: 论行政诉讼补救判决的功能，((四川师范