理论强化班行政法第二十五讲4626.doc

2011年司法考试理论强化班-行政法第二十五讲 主讲人：下面来看专题十三，下面来看专题十三。专题十三是行政复议和行政诉讼的争议结果，它是整个行政复议法和行政诉讼法的最高潮，也可以说是整个行政法的最高潮。我们争了半天，弄了半天，不管是证据制度、法律适用还是什么行政处罚，行政许可。争了半天，弄了半天不都是等着这个的吗？所以由于它是最高潮，它的难度也是很大的，你要学好判决形式，你必须得有很多基础性的知识点做铺垫，如果你没有这些基础性的知识点做铺垫，那你可能题目就做不对。 昨天晚上在那里面，有一个咱们的辅导员，咱们这边辅导员都挺好的。那个小孩特别的踏实，我就跟他咱们学员进行交流的时候，我就说你想判决形式的题目大部分上来都是凭着感觉走，看着这个题然后上来判决形式选什么就随便选一个，脑子里面你想判决的形式很多，什么缺席判决，维持判决，驳回判决，什么履行判决，很多种判决对应着N多种的情况，考试的时候一个一个的想来不及，没办法只能凭着感觉走了。 那个小辅导员就在旁边笑，我就问他你笑什么，他说当年我也这样。那他水平还应该属于不错的了，今年保送政法大学的刑法的研究生的学生，水平应该是不错的，他都是这样的。所以判决的形式很难，很难的话又不得不拿这一分，因为这一分它可能是一个选项或者是两个选项，容易导致你整个题目，若干个题目没分了，所以咱们能拿尽量拿。我们只是帮助大家把这个尽量理解好，使劲的理解好。 好，具体的来看。那么拿到一个判决的题目，我们需要做的是按照步骤一步一步的来，从题干中搜集信息一步一步的来分析。而不是上去一把抓，那咱们怎么分析。第一步你从题干里面找信息点看该行政行为是违法的还是合法的，必然会有这样的信息点。如果是违法的话，比如说出现了越权，或者是刑讯逼供我们才用获得证据，或者说是偷拍偷录获得的证据，或者是不听取申辩获得的证据等等等等。出现了这样的字眼就明确的告诉你这个被诉行政行违法了，这是你第一步要做的违法，违法对于一类判决合法对应的是另外一类不相干的判决形式。 第二步你再来找题干里面的行为是作为还是不作为，那么关键是看不作为。不作为一般出现这样几个字眼，讲义里面有写都是不作为，什么代于履行职责、拒绝履行职责、拒不履行义务，不理不睬，或者是我申请了之后怎么怎么样，出现了这些字眼的时候你就要高度的兴奋，不作为。好了，那么咱们掌握了第一步，第二步，违法和合法、作为和不作为。 那我们来看第三步，第三步你看讲义看不懂了，判决能否维持撤销履行，看不懂。那跟着我的思路咱们往来下推导，一定要跟紧，这儿跟不紧就出乱子了。首先，我们来看合法的情形，再来看违法的情形。合法的话它分为合于的作为和合法的不作为，合法的作为大家记住口诀，是能维持就维持，不能维持则驳回。也就是说对于合法的作为我们主判决形式一般的情况是维持判决，原来是对的，维持判决。但是有个别的例外情况是不能为时则驳回，不维则驳回。那为什么不能维持呢？因为维持的不太好或者是没有维持的对象，我们在这里进行一个概括，分为两种情形，一种叫做没的为，一种叫做没法为。没的为意味着没有维持的对象，对象不存在，所以我没的为。比如说我具体行政行为在诉讼的过程当中被我们的行政机关改变掉，撤销掉，废止掉了，那这个具体行政行为以后不存在了，但是原告依然坚持着诉这个不存在的行为，那我最后要做出判决。那我们觉得人家原来虽然被撤销掉了，被变更掉了它是合法的，没问题，真的没问题，也是合法的作为，那我们怎么办？就没有维持的对象，没有维持的对象我们只能是做出驳回判决，对不对？没有维持的对象了。 其实维持做一个比喻，就像给一个东西套一个封皮，那我套封皮的话我必须得有东西可套才行，我不能维持空气，我不能给空气套上封皮。所以，维持判决它必须得有对象才行，在这儿行为不存在了，所以我不能维持则驳回。这一步理解了，咱们再来看什么叫做没法为，就是说如果我做出的判决是维持判决，会带来一些不好的后果，不太好的现象，所以我最好别维持，而是驳回。 包含两种情形，第一种情形是具体行政行为虽然合法，但是法官明确的看出来它不太合理。法官管不了人家的合理性，一般小的合理性问题法官管不了。那么在这里法官如果，咱们假想他做出的是维持判决，他做出的是维持判决他等于是在一个行为上面加了一个司法的作用力上去。合法不合理的加了一个司法的作用力上去，以后我们的行政机关良心发现了想把这个行为的合理不合理性纠正一下，改一改，修一修。因为有法院的一个作用力，因为有维持判决在那里，我怎么修，怎么改，所以在这样的情况下我们最好别维持，而是驳回原告的诉讼请求就行了。这是第一个不能为，为了不太好的。 第二个不能为，为了不太好的就是这个行为其实人家行政机关已经打算马上就要废止掉了，变更掉了，马上行政机关自己就废止掉了，变