欧洲消费者保护的新工具.doc

欧洲消费者保护的新工具——软法初探 □ 陆 寰( 摘 要：本文介绍和分析了欧盟消费者保护领域中软法的概念；将软法与硬法进行了优劣比较；并且指出了软法在实践中面临的困境和解决方式。笔者就本文所讨论的消费者保护领域中的软法给出了自己的定义；认为软法应当在以硬法为主导的模式下发挥其作用；主张应当在我国的消费者保护领域借鉴欧盟的这一做法以提高我国消费者保护的水平。 关键词：欧盟 消费者保护 软法 行为规范 近些年来，欧洲的消费者保护已经有了相当的发展，无论是共同体还是各个成员国都做出了巨大的努力。共同体已经制定了诸如消费者信用，上门交易，以及误导广告交易等一系列的指令。各个成员国也从1970年开始了一系列消费者保护方面的立法改革。但是这所有的努力并没有改变市场中存在的对于消费者保护的不利的影响。在这种情况下，一种新的调整工具……软法，出现在人们的视野中。早在上个世纪七十年代，英国和北欧的一些国家就开始了相关的实践。 共同体领域则在1981年的第二次消费者法案计划中引进了一个与消费者对话的概念，既由消费者和供应商达成有关消费者保护的协议，这导致了一系列自愿协议和行为规范的出现。 目前国内学者对软法问题的研究主要停留在公法的领域，鲜有介绍消费者保护领域中软法的文章。笔者认为，欧盟的软法更多的是起源于私法，尤其是消费者保护的领域中。了解软法在欧盟消费者保护领域中的作用对于我们更好的理解软法有着非常重要的意义。为此，笔者率先结合消费者保护问题就软法的概念，困境及解决等问题做出了介绍和自己的分析。希望能够为提高我国的消费者保护水平提供借鉴。 一、欧盟消费者保护领域软法的特征和概念 （一）软法的特征 欧盟消费者保护领域中软法的特征主要体现在软法的规范形式；软法的效力；软法规范和国家强制力的关系等方面。 1.软法的规范形式 欧盟消费者领域中的软法有很多不同的称谓，有些称谓本身就代表了一种特定的规范形式，还有的很多称谓实际上都指向相同的规范形式。笔者对目前欧盟消费者保护领域的各种软法规范进行了总结，认为在欧盟有关消费者领域中软法规范主要有以下几种表现形式： （1）以行业协会为主导制定的主要包含行为规范（code of conduct）、自律规则(self-regulation)以及协同行动(Concerted-action)这三种不同称谓的一种规则体系。 这种规则体系虽然有着不同的称谓，但是其具有相似的内涵以及表现形式。一般是指在行业协会的主导下制定的包含行为规范、争端解决机制以及相应执行、监督机构规则的一个系统。该系统可能是由行业协会单独制定，也可能是在其主导下经过与消费者保护组织或者政府相关机构的协商而产生。其中，经过与消费者组织以及政府代理机构的协商而制定的系统一般称为协同行动(Concerted-action)。目前在欧共体范围内，这种规则体系是软法的最为主要的表现形式，也是本为讨论的重点。 （2）经由消费者和供应商的代表充分协商而制定的标准合同。大体上有两种称谓：标准合同条款（standard contract terms）和集体合同（collective contract）。 这种规范形式较前一种来说比较简单，只涉及一类交易中双方最为基本的权利义务以及相关的争端解决机制。虽然争端的解决也可能在行业协会的主导下进行，但是其更多的是作为一个具体的标准合同而非规则的集成。这种形式在比利时较为常见，比利时的纺织品清洁，旅游和家具销售协会都与消费者组织签订了上述标准合同，并且其中都建立了仲裁机制。本文将在软法的效力中对这种规范形式进行讨论。 通过上述的介绍我们可以看出，欧盟消费者保护领域中的软法具有与传统法律不同的规范形式。传统法律的规范形式一般较为固定和单一，由国家立法机构通过严格的立法程序制定，同一种类的规范形式一般具有统一的称谓。而软法则是在以行业协会为主导以灵活的方式所制定，在一部规范中有两类调整不同法律关系的规则，并且同一类型的规范形式具有很多不同的称谓。笔者认为，规范形式是软法软性特征的外在表现形式。 2.软法的效力 文中所讲的软法的效力主要是指软法的拘束力。首先必须明确的一点是，软法无疑是具有约束力和强制力的，只不过以独特的形式予以表现而已。 （1）软法对内部成员的效力 一般来说，作为规则体系的软法都规定了在协会成员违反软法的情况下的强制措施以实现软法的效力。其中的典型是英国广告业自律规则。英国的广告业标准协会由广告商和媒体所组成。当认为某一个广告违反了法律或者该协会行为规范的规定时，该协会会首先向广告商发出修改广告的书面通知。如果广告商无视这样的通知，该协会就会向所有的媒体成员发出一份建议，要求它们拒绝发布该广告。而媒体成员和协会曾经签订协议表示必须接受协会所发出的该类建议。这种通过协会成员进行的抵制（boycott）可以