法律移植与法律文化变迁-厦门大学学术典藏库.pdfVIP

法律移植与法律文化变迁 ———以伊斯兰法文化变迁为例 黄金兰 　　任何一种法律文化在其发展过程中 ,都不可能完全保持其内部构成要素的一成不变 , 当法律与社会之间的不协调出现时 , 由于 ———一般情况下 ———不可能用法律来禁锢社会 的发展 ,因而变更法律 、对法律自身作一些调整就成为我们的不二选择 。法律文化的这种 为因应社会发展而不断调整自身的过程 ,就是法律文化变迁的过程 。法律文化的变迁通 常以两种不同的方式进行 :一是依靠社会内部的力量慢慢演化 ,二是借助外来法律文化资 源实现变迁 。当一个民族或国家面临剧烈的社会变化或重大的社会转型时 ,往往会倾向 于选择第二种方式来实现法律文化的变迁 ,这种方式通常借助法律移植来进行 。 法律移植与法律文化变迁之间的关系 ,是法文化学上的一个重要问题 。二者之间的 关联可以简单地概括为 :一方面 ,法律文化变迁的需要是法律移植的根本动因;另一方面 , 法律移植又是实现法律文化变迁的一种重要方式 ;再一方面 ,法律移植的不同模式对法律 文化变迁的效果有着不同影响 。为了论说的方便 ,本文将结合伊斯兰法文化在近现代的 变迁来进行说明。 一 、法律文化变迁 :法律移植的根本动因 　　一般而言 ,只有当一个社会具有了法律文化变迁的需要时 ,才可能引发法律移植 ,从 这一意义上讲 ,法律文化变迁是法律移植的根本动因。而一个社会在何种情况下会产生 法律文化变迁的需要呢 ? 通常可能有两种情形 :社会内部发生剧烈变化 ;或者受到某种强 大外在压力的影响 。当然 ,在有些时候 ,这两种情形可能同时具备 ,伊斯兰法文化的变迁 就属于此种情形 。 伊斯兰法在近代以前始终以一种较为封闭和稳定的态势存在和发展着 ,这种发展态 势基本能够适应中世纪伊斯兰世界较为平缓的社会发展状况 。然而 , 当历史步入近现代 这一特殊时期 ———当伊斯兰世界由于内外压力的双重作用而面临社会转型和价值观转变 的迫切需要时 ,严格固守伊斯兰法传统的做法必须被打破 , 以适应这种需要 。 厦门大学法学院讲师 ,法学博士 。 ·12 · © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 法律移植与法律文化变迁 　　黄金兰 大体说来 ,伊斯兰法在近现代面临着内外两方面的挑战 : 内部挑战来自伊斯兰社会内 部 ,表现为僵化的伊斯兰法已不能适应 日益发展的社会需要 。如所知 ,伊斯兰法自 7世纪 产生以来 ,经由此后 3个世纪教法学家的发展 ,到 10世纪 ,基本形成了古典法学理论 。古 典法学理论的形成 ,一方面意味着伊斯兰教法律体系的基本成型 ,另一方面也意味着伊斯 兰法从此走向了保守和僵化 。为什么这么说呢 ? 因为人们相信 ,在此前的 3个世纪里 ,具 有神圣意志的材料来源 、来自先知的启示 ,都已经被充分地利用完 ,伊斯兰法的解释和发 展的大业 , 已经由具有卓绝能力的学术大师们一劳永逸地完成了;人们也相信 , “人的思 想不能独立判断行为的真正价值和标准 ,这样的知识唯有通过神圣启示才能获得 ,而一件 〔1 〕 行为是善是恶 ,也完全是因为真主所赐予它的不同品格 ”; 人们还相信 ,不是社会造就 了伊斯兰法 ,而是伊斯兰法铸造了社会 。基于这些认识 , 自 10 世纪之后 ,伊斯兰法的 “推 理大门 ”趋于关闭 ,后人所能做的 ,就是严格遵循业已形成的伊斯兰法传统 。此后 ,教法 〔2 〕 学家们提出了两种理论 ,即公议 不谬说和因袭传统说 。所谓公议不谬说 ,是指公议一 〔3 〕 经形成 ,就是永无谬误的 ,违反公议 ,则被视为异端 ; 所谓因袭传统说 ,是指 10 世纪之 后的每一个伊斯兰法学家