清代法律渊源考-华东政法大学法史网！.PDF

清代法律渊源考 何勤 华 本文在研读《刑案汇览》、《驳案新编》、《汝东判语》、《吴中判牍》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞 勘语》 等 一批有代 性的清代判例汇编的基础上, 对清代司法实践中适用的法律渊源进行了系统 考察。文章认为, 在清代, 不仅《大清律例》 等国家正式法典在法院审判活动中是得到严格遵守 的, 而且成案、 习惯法、 情理、 律学著作等也是司法官判案的重要依据。清代法律渊源的 现形 式尽管是多元的, 但在适用时, 多元的法律渊源又被锤炼成 一元的规则体系, 以维护统 一的社会 秩序。清代各级审判机关在审理案件时都比较认真仔细, 这是清代司法运作的主流;草率马虎、 滥杀无辜的现象确实存在, 但它不代 法律适用的整体状况。 　清代　法律渊源　考证 作者何勤华, 1955 年生, 法学博士, 华东政法学院教授。 (Rechtsquellen, Sources of law ), (), ① , 。, 。; , , ? , , ② , 、 ? , 。, , 。, “ ” , 。 , 。 ① , (Gaius, 130—180) 《》, (Savigny, 1779—1861)、 (Gier e, 1841—1921) (Geny, 1861—1956), 。 ② , , , 。, , , ;, , , 。, , 。 〔〕 《》, 1984 , 269 。 ·115 · 中国社会科学　2001 年第2 期 , , , 。, , 。, , 《》、 《》、 《》、 《》、 《》、《》、 《》、 《》、 《》 , 。 , 、 、 、 。 , 。 , , 。 ① , , ;, 。, (1647 )、 ② (1725 ) (1740 ) 《》、 《》 《》 。436 , 1049 。 , , 。 , , , 、 。, ③ 1892 。 , :, (); 。 , 。 , 《》 。, , , ④ 。, ⑤ , , , 、 。 , ?, : , 。 。《》 “· ① , , ()、 ()、 (、 ) ()。《》 “” ;;《· 》 :“, 。” : , 。 ② 。 《》, 《》, 2000 。 ③ 《·》 。 ④ 《》 , , “ (、 ———), , 。” 、 、 《》, 1994 , 259 。 ⑤ 《》, 1982 , 303 ;《》, 1990 , 267 ;D.、 C.:《》, , 1993 , 62 。 ·116 · 清代法律渊源考 ” :“ (), , , 。” 《》 :, , ① 。, , 、 。 , , , “” 。 《 》 , , “……”、“……, ……”。 , , 。“……”、 “……, ……” 。, , , , , 。 。, ,