一审法官和二审法官的思维差异.doc

跨越审级的鸿沟 ——一、二审法官裁判思维探究 刘友国 张南日 一、审级分立对法官思维的影响 大约四百年前，力主非法官不能审判的柯克法官向国王声称,争议案件并不是按照天赋理性来决断，而是按人为理性和法律来判决的，法律需要长期的学习和实践才能掌握，包括国王在内的任何人在未达到这一水平前，都不能从事案件的审判工作。如今,人们已然接受这样的理念，即：法律思维模式是法律人所特有的一种能力。尤其在法官之间，在思维方式上更具有职业共同体所具有的相同或相似性。然而，根据矛盾定律，即使在法官内部也不免存在对立和统一的问题。审级制度将法官分为一审法官和二审法官两个既相互依存又相互对立的群体。人们认为，设立上诉制度具有双重意义：一是纠正一审不适当的裁判，确保给予当事人公正的权利保护；二是通过上诉裁判实现法律解释和适用的统一。尽管没有人因此否认一审法官同样具有实现法律公正的天职，但上诉制度的存在毕竟意味着一部分法官拥有可以改变另一部分法官判决的权力，这使得包括一审法官在内的许多人对一审的判决以及一审法官的工作缺乏足够的信心。 对法官来说，虽然其在大学所接受的法学教育是没有审级差异的，但只要其成为这个职业共同体的一员，他就发现自己将要努力去适应审级分工所带来的角色差异。有的时候，这种分工和角色的差异甚至会导致上下审级法官之间的相互怀疑和情绪化的对立。然而，在很多情况下，造成上下审级法官互不信任的原因并非法官们在判断事实和理解法律上出现了真正的分歧，而是法官们基于各自的角色和立场在思维方式上存在着差异。深入解读这种差异的性质以及存在的背景和原因，不仅有助于我们更深入理解一、二审法官在司法过程中的地位和作用，而且对司法制度的建设和完善也同样具有理论指导的意义。 二、一审法官和二审法官在裁判思维上的差异 威廉·詹姆斯曾说过，我们每个人都有一种如流水般潺潺不断的倾向，无论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使得我们的思想和活动融贯一致并有了方向，法官也不能例外。由各自角色和立场所决定的处事哲学使得一审法官和二审法官在裁判过程中所采取的观察问题、分析问题、解决问题的方法存在不同的倾向。这些不同的倾向可以归结为以下几个方面： （一）创造性思维和填补性思维 对一审法官来说，最原初的工作就是按照“人为理性”对原始素材进行加工、整理和重新排列组合的过程。德国思想家马克思·韦伯将这个过程称为形式合理性，其主要特征为：每一个案件的判决都是抽象的法律规则在具体事实情景中的适用，通过逻辑方法可以从实在法的抽象规则中得出每一具体事实情景的判决；不能用法律术语进行理性分析的事物是没有法律意义的；每一项社会活动可以且必须被看作对法律规则的遵从、破坏或运用。在某些上诉法官看来，对案件事实的确认是初审法官最为重要的职责。一审法官要在法律的语境下，运用法律的语言和逻辑重述事实，他要分别赋予不同的事件和行为相应的法律意义，他必须把那些在法律话语中看起来更有意义的言行予以强调和凸显，而有意淡化或忽略把那些与法律概念或定义关系不大或者不相协调的言行，让经过整合后的一系列事件在当下的法律话语中看起来就像是从先前的事件中沿着逻辑的脚步一步步演化出来，以完成法官对司法的承诺，以构建一个符合法律话语的事实流变过程。这实际上是一种法律的事后追加，是一种话语对历史的征服。在这个过程中，为了收集原始素材并确定其是否可用，一审法官需要面对形形色色的当事人,其有可能要比一般人承受更多的误解、欺骗和谎言。当事人提供的证据常常凌乱不堪或相互矛盾，有些关键证据散落在各处且随时可能灭失，具有一流智慧和业务成就的一审法官必须有一种能工巧匠对待粗糙作品的耐心，力争把注意力集中在大量复杂和矛盾的证据上。当事实的链条出现真空时，一审法官还需要运用常识、经验和推理对空白的地方进行必要的填充，使之在形式上具备裁判所需的完整性。可以说，一审法官的工作充满了创造性和挑战性，是一种高度专业化的实践性科学。 按照波斯纳的说法，上诉审就是相信或不相信他人决定的问题。虽然二审法官也可以将一审判决搁置一边，按照自己的思路重启事实调查，但事实上除非有特别充分的理由，二审法官通常不会轻易推翻一审法官对基本事实的认定。二审法官清楚地知道，就深入理解案件而言，一审法官在时空上远比其更有优势。在一审法官用事实和法律所搭建的大厦面前，二审法官的创造热情要受到适当的抑制。尽管所谓的事实一旦经过一审法官的加工，并通过严谨的文字和法律语言表述出来，便与其原始的面目相互分离，其中的微妙差别很可能连事件的当事人都无法辨别。然而，大多数情况下当事人是可以接受这种经过一审法官演绎和重述的事实的，只会对其中明显与自己主张不符的地方提出异议。二审法官的主要任务是对业已形成的文字材料和异议进行审查。与经常需要左右环顾、四面出击的一审法官相比，这显然是一个巨大的优势。二审法官要考虑