律政固本阶段理法理宪法法制史讲义.docVIP

北京新律政保成教育 2010年固本阶段法理、宪法、法制史讲义 杨帆主讲 古之立大事者，不惟有超世之才，亦必有坚忍不拔之志。 　 ————苏轼 （三）法律自身的局限性 1.法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的）； 2.法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的）； 3.法律应该是稳定的，但社会关系式频繁变化的，故法律可能（滞后的）； 4.法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的） （四）法律局限性在法的要素中的体现 【解说】 1.当法律规则空白漏洞的时候，法官不能以此为由拒绝裁判案件，故需要寻找裁判案件的标准，这时法官就可以用法律原则作为裁判案件的标准：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。” 2.当法律规则出现僵硬性的情况下，可能会出现个案不正义，为了实现个案正义，法官可以舍弃规则而适用法律原则:”除非为了实现个案正义，否则不得舍弃规则而是用原则。” （五）法的局限性在正式渊源中的体现 【解说】 1.非正式渊源对正式渊源的弥补作用 任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况： 第一．正式的法源完全不能为法律决定提供大前提； 第二．使用某种正式的法的渊源会与公平