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林权抵押问题研究 ?? 2011-04-19 01:48:20 | 文章来源： 中国典当联盟 编辑：云卿 ?阅读次数： 1729 次 一、林权法律涵义的分析? 由于我国现行法律对林权法律含义界定的缺失，学者对此问题也众说纷纭，大有争议，概括起来主要有三种观点： 第一种观点认为林权是以森林资源所有权为基础，以对特定的森林资源的使用，收益为目的的他物权。这种观点认为林权是一种资源性权利，是非所有人对森林资源所享有的权利，目的是通过使用、经营资源获得权益。 第二种观点认为林权是划定的自留山和林地经营承包中取得的林地使用权，林木所有权，林木使用权的总称。 第三种观点认为林权是指森林、林木，林地等森林资源的所有权和使用权。? 笔者认为以上三种观点均有失妥当。 首先在林权的客体方面，第一种观点与第三种观点均将其认定为森林资源。根据《森林法实施条例》第二条规定：“森林资源，包括森林，林木，林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。”其外延扩大至野生动物、植物和微生物，而我国有关动物、微生物有特别法予以调整，且立法中并未将其权属归入“林权”范畴。因此笔者认为林权的客体不应为森林资源，界定为森林、林木以及林地较为恰当。 其次在林权的内容方面，第一种观点认为林权是一种他物权，后两种观点则认为林权是所有权和使用权的集合体，这是笔者所赞同的。林权的客体是多样的、复合的，这也就注定了林权主体对林权不同的客体有各自不同的利益需求，注定了林权内容的多种表现形式，既包括森林、林木和林地的所有权，又包括森林，林木和林地的使用权。 ? 最后，在林权的取得方式方面，第二种观点将其限制为划定的自留山和林地经营承包中两种方式，而忽略了《农村土地承包法》《森林法》立法中明确予以规定的租赁、转让拍卖等其它取得方式。? 同时根据《宪法》第9条以及《森林法》第3条以及《民法通则》的规定，我国对森林，林地，林木等有权利的主体是广泛的，包括国家、集体和个人。2003年《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》中更是放宽了对林权主体的限制，除国家、集体作为所有者外，鼓励各种民事主体通过承包、租赁，转让、拍卖、协商、划拨等方式参与森林、林地和林木使用权的合理流转，这表明在立法趋势上林权的主体不限于个人，而扩大至民法意义上的人。因此在对林权主体、客体和内容分析的基础上，笔者认为林权是国家集体和人依照法律规定对森林、林木和林地享有的所有权和使用权的权利束。? 二、林权抵押存在的合法性? 林权抵押是债务人不转移林权的占用，将林权作为债权担保的行为，属于担保物权的范畴。物权法定是我国物权法奉行的一个基本原则，要求物权的种类和内容均由法律规定，当事人不能任意创设。因此我们需要在现行法律中找出林权可作为抵押物的依据，以证明其存在的合法性。? 1、《物权法》作为抵押一般法对林权可否抵押的规定? 2007年10月1日生效的物权法对抵押物的范围从正反两个方面做了一定的限制，明确规定了可以设定抵押以及不得设定抵押的财产范围。从第180条的内容来看，只有以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权明确规定在可抵押财产列举的范围之内，但这不意味着除此之外的林权均不可做为抵押物，该条的兜底条款表明了只要林权不属于第183条规定的财产，不违反其它法律，行政法规的禁止性规定，均可成为抵押的标的。在此需指出一点，杨立新教授认为权利作为抵押物只能在法律有明确规定的情况下才是允许的，林地使用权并不在可抵押财产的范围之内。我认为此观点有待于商榷，作为抵押物财产可以是有体物，也可为财产性权利，物权法将建设用地使用权、土地承包经营权列举在可抵押财产范围这一条中就是对此最有力的证明。 此外最高人民法院物权法研究小组在其编写的《物权法条文理解与适用》也认为“抵押财产主要是不动产，在不动产之外，法律规定可以抵押的动产或权利，也可以设定抵押权。”? 林权可抵押当然也要符合我国理论界对抵押物三个构成要件的通说：1.特定性即抵押的财产必须是某项特定的财产，或者该财产具有特定的范围。2.价值性与可转让性。由于抵押的实现将导致抵押物的拍卖、变卖，因此须是可转让的，且只有具有可转让性才能体现一定的交换价值。3.能以登记或其它的方式予以公示。林权包含了所有权和使用权，是可支配的财产，也承载了一定的财产价值，通过下文分析我们可以得知林权也是可以转让的，因此它也具备作为抵押物的三个构成要件。? 2.《森林法》《农村土地承包法》等对林权可否做为抵押物的规定? 由于林权抵押不仅要受物权法的规制，还适用《森林法》《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整，同时林权又是多种权利的集合，因此不能一概而论的认为林权均可作为抵押财产，应当区别以下三种情况分别予以分析。? (1).森林、林地的所有权? 我国法律明文规定，森林、林地的所有权主