商品房预售中预告登记制度之质疑-CNKI.PDF

ＴｓｉｎｇｈｕａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ 　　清华法学　 Ｖｏｌ８，Ｎｏ２（２０１４） 商品房预售中预告登记制度之质疑 张双根  　　　　　　 目　次 一、引言 二、《物权法》第２０条所真正 “参引”的立法例 三、《物权法》第２０条之规范 预设模式：商品房预售 四、预告登记适用于预购商品房　　　 情形时的制度前提缺失 五、各缺失要件的补救可能性 六、结语 摘　要　 《物权法》第２０条之预告登记制度，在立法、实务与学理上，均认为主要适用于商品房 预售情形，以保全预购人的购房预期利益，以及相应的购房融资担保需求。但是对照该条所参考的德 国立法例，在商品房预售情形，预告登记之构造，在交易客体 （所预售的商品房）、预告登记之载体 （不动产登记簿）以及预告登记所预防之对象 （债务人之处分行为）三个制度要件方面，均存在缺失 与障碍；其中客体缺失最为根本，决定着在现行法框架下，难以克服这些缺陷。因此，将商品房预售 视作预告登记制度的规范预设情形，是物权法继受中的一例失误，亟待修正。 关键词　商品房预售　预告登记　在建建筑物　不动产登记簿　处分行为 一、引　言 在 《物权法》所继受的诸多新制中，第２０条规定的预告登记，是一项真正揉进本土化创意  北京大学法学院副教授，德国柏林洪堡大学法学博士（Ｄｒ．ｉｕｒ．，ＨｕｍｂｏｌｄｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｔｚｕＢｅｒｌｉｎ）。 ·６８· 张双根：商品房预售中预告登记制度之质疑　 〔１〕 〔２〕 的制度。这是因为，与该条所参引的立法例相比 ，本条不仅在效力构造上有其 “特色” ， 更为重要者，就预告登记的适用对象，也就是预告登记所保全的债权性请求权的范围，无论是 〔３〕 〔４〕 立法前后的学说见解， 还是不动产登记部门之后的实务操作， 均认为主要针对商品房预 售情形，旨在保全购房人依据预售合同所生的请求权。以商品房预售作为预告登记制度的规范 模式，站在原有立法例的立场来看，已与其制度初衷相去甚远。法律继受过程中，基于本土化 〔５〕 的需要，原本可以且也应允许进行 “再创造” 。不过颇为吊诡的是，预告登记主要适用于商 品房预售情形这一结论，在中文文献中不知自何时起即被视为一种理所当然，至于这一 “再创 〔６〕 造”是否有其正当性，始终未曾有过深入的探讨。 单是这一认识的形成过程，就值得反思。 再就预告登记制度本身的法律属性来看，在现行民法体系中，预告登记本是一项蕴含 “两 〔１〕 显然，在尚无公布 “立法理由书”之定制的当下，所谓 “本条的参考立法例”，不过是根据同年全国 人大常委会法制工作委员会民法室所编释义书的推测而已。依此释义书 （注意：以该单位名义所出版的释义书， 品种极多，但大同小异，本文仅择一种：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京 大学出版社２００７年版，第３２～３３页），其所列参考立法例为： 《德国民法典》（以下简称：“德民”）第８８３、 ① ８８５条； 《瑞士民法典》