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法律的经济分析 何谓法律的经济分析？这是我们研究经济法的经济学分析首先碰到并要加以解决的问题。所谓法律的经济分析，是运用有关经济学理论、方法来研究法学理论和具体的法律问题的具有交叉性、边缘性的一门学科。在美国，一般将其称之为“法学与经济学”（Law and Economics）。比如，该理论研究领域中最具有权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（The Journal of Law and Economics，由美国芝加哥大学法学院主办,1958）。现代法律经济分析以科斯的《社会成本问题》为标志(1960)。波斯纳（代表作《法律的经济分析》）是法律经济思想的集大成者。 概念界定 1、作为研究方法的法律经济学（优越性和学科性）——最低工资法、反垄断法分析 2、交叉学科的法律经济学——法律作为研究对象、把经济学作为分析工具。 国内于2003年开始每年召开一次法经济学论坛。专门的研究机构首先于2001年12月成立（北京大学法律经济学研究中心，浙江大学经济学院“法和经济学研究中心”），此后，2002年11月，上海法律和经济研究所成立，2003年中山大学法学院“法律经济学研究中心”、山东大学经济研究院的法经济学研究所 概念界定 3、作为经济学范畴的法律经济学 法律如同其他社会制度，在经济学家的视野中，它是社会生活组织的工具（斯蒂格勒，1992）。 法律经济学使用的经济概念不同于法学中的同名法律概念，不能直接套用。例如合同和“合同法”；“产权”的不同解释；对现行法律采用怀疑和批判的态度，科斯对侵权法的重新阐释，现代经济学家对“合理-合法”的重新解释，恶法不是法；削弱其他因素对法学研究的非公正性和非科学性。 经济——法律——经济 法治与市场 法治与现代市场经济 1、传统市场经济与现代市场经济的根本差异在于制度基础 第一，在传统市场经济体制中，经济实体之间的交易多为“现货市场交易” (spot market transaction)，即当场一手交钱一手交货；而非现货市场交易的实现主要依赖所谓“隐含合同” (implicit contract)，它的执行主要靠交易双方的声誉 (reputation) 而非第三方，比如国家。第二，是对经济人和其产权而言，政府(或国家)不受制度的约束。 2、法治的经济含义：一是约束政府，防止其干预经济； (rule by law与 rule of law)二是约束经济人行为。 科斯 《社会成本问题》 “如果我们从交易成本为零的世界转向交易成本大于零的世界，那么立刻变得清楚得失，在这个新天地里，法律制度至关重要。……在市场上交易的东西不是经济学家常常设想的物质实体，而是一些行动的权利和法律制度确立的个人拥有的权利。……结果，法律制度就对经济体制的运转产生了深远影响，……权力应该让与那些能够最具生产性的使用权力并有激励他们这样使用的动力的人，而且要发现和维持这种权力分配，就应该通过法律的清楚确定，通过使权力让渡的法律要求不太繁重，而使权力让渡的成本比较低。” 对污染问题的分析 波斯纳 《法律的经济分析》 1.市场体制的有效运行有赖于法律制度安排。 在市场体制下，如果交易得以自愿实现的话，资源将流向最有效益的使用方式。获利的机会和程度是吸引资源加入某项活动的磁石。如果这块磁石不能发挥吸引资源的作用，则表明存在资源自由流动的障碍（可能是过高的信息成本、外在效应、法律制度的缺陷等等），这就需要运用法律的安排或变革加以解决。法律（特别是财产法）是依据经济发展的逻辑形成的，目的是为了促进社会的繁荣和进步，追求经济效益是其自身的内在要求。假定法律行为的当事人是自利最大化者，如果法律制度本身是按经济效益最大化原则确立的，那么，经济学就能为分析一系列的法律制度问题提供规范的工具，从而促使法律制度服务于市场体制的有效运作。 波斯纳 《法律的经济分析》 2.需求与价格的反比关系（需求规律）。 这是微观经济学最主要的原理。波斯纳指出，假定某商品涨价一个单位，其他商品价格不变，某商品将使消费者支付比以前多的价钱。由于消费者是自我利益的合理化最大值实现者，因此他将寻求可以替代某商品的其他较便宜的商品。可见供求法则揭示了价格变化这一激励因素与人们行为选择之间的关系。波斯纳认为，如果把法律视为如同价格一样的行为刺激因素，那么它就将决定人们对特定法律行为的需求量。他指出：刑事处罚或损害赔偿是强制违法者支付一个与违法行为的机会成本相对应的价格，“刑罚严酷性或者赔偿责任的增加，都会提高犯罪的价格，从而减少其发生。这样迫使行为人选择其他的活动来取代犯罪。” 波斯纳 《法律的经济分析》 3.谋求社会财富最大化应作为法律决策的重要准则（效益原则）。 法律的经济分析学说使用的效益规范标准是“卡尔多——希克斯”准则。这一准则是说：法律制度的变革