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论外交特权与豁免权的理论依据 ——以三学说为视角 陈艺文 法学1001 学号摘要：奥康奈尔认为：“外交特权与豁免的基础是出于一种必要性。倘若外交使节不能自由地代表派遣国，那么就不能达到派遣使节的目的。”那么这种必要性理论性何在？在外交豁免权的发展历程中形成了三种学说即代表性说、治外法权说、职务需要说，我的这篇论文主要对着这三种学说进行分析、评价，以此来解读外交豁免权的理论依据。 关键词：外交特权与豁免权 理论依据 代表性说 治外法权说 职务代表说 一、代表性说 （一）代表性说概述 代表性说是关于外交特权与豁免权理论依据的最早的学说。它认为，使馆及其人员之所以享有外交特权与豁免权，是因为他们是国家的代表，而国家彼此之间是平等的，相互之间没有管辖权。使节被视为君主的个人代表，他们对接受国没有效忠的义务，不受后者的法律管辖。接受国同意接受他们，就意味着默示同意赋予他们君主希望他们享有的特权与豁免。换言之，使节在东道国被视为其君主的化身，犹如君主本人莅临接受国进行谈判、结盟和从事其他外交活动。外交使节享有特别的礼遇和待遇，其人身不受侵犯，他们可以随时返回本国向本国君主进行汇报和请示。 （二）代表学说的实践情况 在实践中，代表性说成为外交特权与豁免制度发展的一个重要因素。在文艺复兴时代，每一个君主视其使节为自己的个人代表，而对使节个人的任何冒犯被视为是对其君主本人的不敬。今天，代表性说具有重要的现实意义，在现代外交法中仍然可以寻觅到个人代表说的痕迹。如今，使馆馆长同样被认为是派遣国国家元首或国家本身的化身，而使馆馆长中最重要的两级也是向接受国的国家元首派遣的。如果说使馆及其人员的使命是代表派遣国并代表其利益的话，那么，外交豁免的目的就在于保护使馆及其人员本身的安全与自由行使职务。 （三）代表性说不足以成为外交豁免的理论依据 应该注意的是，与以前不同，今天的外交代表是代表国家而非统治者本人。因此，仅仅代表性说不足以成为外交豁免的理论依据。原因如下： 第一、如果说使馆馆长是派遣国的代表，那么代何况表性说可以解释公务行为享有外交豁免权。但是，它却不能够解释为什么对于外交代表，特别是非使馆馆长的其他外交人员的私人行为也给予外交豁免。更何况，今天即使是使馆馆长也不能够被视为主权国家及其元首的化身，更不用说使馆行政与技术人员、领事人员。 第二、使节权是作为国际法主体的主权国家固有的独立权和平等权两大基本权利所派生出来的一种权利。不论是国家元首的积极使节权亦或是消极使节权都是国家元首作为国家机关的行为而非个人行为。在现代国际法上，主权是国家的固有属性，君主个人却不再被视为主权者。 总之，代表性说理论在现代外交法中仍具有重要地位，并与职务需要说一起构成现代外交豁免的理论依据。1958年，在起草外交关系条约时，联合国国际法委员会指出，在目前实践不明确的情况下，它将以职务需要说为指导，同时也将考虑到使馆本省和使馆馆长的代笔性特征来确定外交豁免的理论依据。 （四）代表性说的相关学说 在历史上，关于外交特权与豁免的另外一种相关的理论是盛行于18世纪的主权替代说。这种理论认为，外交人员的豁免是其主权者转移的豁免，是主权尊严的一种表现。由于外交人员代表着主权者，是主权者的代理人，取代国家而从事谈判，所以享有与君主谈判时所享有的同等的特权与豁免。只有在他屈服的情况下才从属于东道国的管辖。这种理论的逻辑后果是外交豁免的范围也将涉及主权属性和非主权属性、统治权行为和事务权行为之间的区别这些区别对外交人员的情形极为荒谬，因为其履行职能的自由不得取决于接受国国内法对于这些复杂问题的解决方法，所以该种学说影响不大。 二、治外法权说 （一）治外法权说概述 治外法权说出现于16世纪的欧洲。依据这一学说，尽管使馆及其外交人员处于接受国而非派遣国的领土之内，但是，他们处于接受国的领土管辖之外。治外法权说是一种拟制学说，从理论上将，它包括两个内容：（1）就使馆而言，驻外使馆是派遣国领土的一种延伸，因此处于接受国领土之外；（2）就外交代表而言，他们处于接受国领土管辖之外，犹如没有离开派遣国领土。因此，对使馆及其人员的治外法权地位的侵犯，就是对派遣国领土主权的侵犯。 （二）治外法权学说的实践情况 在实践中，治外法权曾盛极一时。从现有资料来看，在整个16到17世纪中，还没有任何一位大使因为犯罪而被接受国处以死刑，或者处以长期监禁。虽然治外法权说已经为人们所摈弃，然而，在过去，治外法权说长期得到国际法学者的支持。1620年，格劳秀斯就提出治外法权的概念。1753年，瑞士国际法学家瓦泰尔写道，“至少，在一般的、正常的情况下，大使的寓所，如同其人身一样，被视为是处于接受国领土之外的。”1883年，英国学者洛里默在其国际法著作中更明确的指出，“英国