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论《反不正当竞争法》一般条款的适用 　　【摘要】我国《反不正当竞争法》应该设定一般条款。不正当竞争行为的不确定性并不代表一般条款适用的不确定,通过对一般条款的客观解释可以对各种不正当竞争行为予以科学的判定。《反不正当竞争法》一般条款的合理适用,对于维护市场竞争秩序、满足市场竞争主体的合理诉求,意义重大。 　　【关键词】《反不正当竞争法》 一般条款 适用 　　 　　不正当竞争行为,是指以违反商业道德的手段从事市场竞争的行为。我国《反不正当竞争法》实际上规制了两类不同的不正当竞争行为:一、侵害他人知识产权或与此相关的权益的不正当竞争行为;二、破坏市场竞争秩序的“不正当竞争行为”(实际上包含了部分反垄断法内容)。 　　 　　《反不正当竞争法》一般条款及其作用 　　 　　关于我国是否存在《反不正当竞争法》上的一般条款之争。世界各国《反不正当竞争法》基本上都设有一般条款,而关于我国是否存在一般条款,学界存在一些争议,可以归纳为以下三种观点:一、否定观,即认为我国不存在一般条款。参与《反不正当竞争法》立法的部分人士认为,不正当竞争行为只限于第二章列明的各项行为,主要理由是在《反不正当竞争法》的立法过程中,国务院提交全国人大常委会审议的《反不正当竞争法(草案)》第三条规定“本法所称不正当竞争,是指经营者在经营活动中,违背诚实信用的原则和公认的商业道德,损害或可能损害其他经营者合法权益的行为”,而人大常委会修改了这一规定,修改的核心是去掉了原则规定,增加了“违反本法规定”几个字,其本意是不正当竞争行为仅指第二章第五条至第十五条所规定的11种行为。这种观点似乎成了一种通说。①二、肯定观,持该说的学者认为,无论从《反不正当竞争法》的立法宗旨,还是从法律规定的文意出发,第二条第二款都应该具备一般条款的功能。事实上,该款是一项原则性规定,起着某种“兜底”或“包容”作用,即《反不正当竞争法》在第二章中没有明确禁止的不正当竞争行为,都可以根据该款的原则规定处理。②三、折衷观,该观点认为我国《反不正当竞争法》存在有限的反不正当竞争法一般条款。如孔祥俊先生??为,从法律规定的现状来看,《反不正当竞争法》第二条第二款是一个有限的一般条款,该一般条款对于实行法定主义的行政法不具有太大意义,但通常对实行概括主义的民法具有重要意义,对于受害人请求赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为,法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为,判令行为人承担民事责任。笔者赞同第三种观点。此外笔者认为,一般条款(即实在法文本中非规范的原则性规定),与规定了具体权利、义务及其相应法律后果的具体规范不同,其系具有高度概括性和抽象性的法律条款。 　　《反不正当竞争法》一般条款的作用。一般条款具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时俱进的作用,具有法具体化、法修正、法创设及正义衡平的机能,使法官能够在规范缺失或冲突的情况下,回应“法官不得以法无明文规定为由不予裁判”的法律格言,依一般条款规定的法律原则作出符合社会发展趋势的裁判。而不正当竞争行为之方式与手段变化无穷,难以捉摸。故此,在反不正当竞争法中设定一般条款,对于维护市场竞争秩序、满足市场竞争主体的合理诉求非常重要。 　　 　　《反不正当竞争法》一般条款的适用要求 　　 　　否定一般条款的人认为,不正当竞争行为具有不确定性,如果允许基层执法部门进行判断将导致极大的误判危险。但是不正当竞争行为的不确定性并不代表一般条款适用的不确定,相反通过一般条款的客观解释可以对形形色色的不正竞争行为予以科学的判定,当然作为法官的解释者在适用一般条款时应进行充分的论理。 　　一般条款适用的客观性。不正当竞争法一般条款解释的客观性,可以借助信息学中的“格局”范畴予以理解。所谓格局,是指在认识新事物前已有的认识结构。法律是社会现象,法解释者(特别是为其解释负责的法官),是以社会的一般观念解释法律的,这种作为一般观念的认识结构是客观的,因此以客观的认识结构认识新的事物(在这里表现为新形势下对一般条款的解释),其结果也应当具有客观性。如果市场参与者具备相同的格局,其对行为法律后果的理解将趋于一致,而司法裁判对某一类型市场行为的肯定或者否定,也将有利于某种符合市场理性的竞争格局――即可欲的竞争秩序的形成。 　　不正当竞争案件裁判文书的论理要求。一般条款适用存在客观性,为法官科学地适用一般条款提供了可能,法官应当将其适用一般条款的客观性和科学性在裁判文书中予以表现,裁判文书的论理应当体现以下要求:一、论理立场。反不正当竞争法的立法宗旨是维护公平合理的市场竞争秩序、制止不正当竞争行为,既然某种行为必须予以制止,那么就说明这种行为是“恶”的,而要维护的市场秩序必然是“善”的。二、论理方法。反不正当竞争法一般条款的适用,主要根