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中国软法研究：成就与问题-法律 中国软法研究：成就与问题 何志鹏，尚 杰 （吉林大学法学院，吉林长春130012） 摘 要：软法以其独特的实践效用而受到法学界的关注。软法的语境，从大的方面来说可以分为国际法和国内法两种。软法所发挥的作用是独特的、积极的，因此加强软法的研究是十分必要的。我国学者在国内法语境下的软法研究取得了积极的成果，和国外成熟的软法研究相比，我国学者对软法的研究相对滞后，但是呈现快速发展的趋势。述及我国学者们对软法的本体、成因、作用以及应如何对待软法的观点，以期对目前我国软法的研究提供借鉴。 关键词 ：软法；国际软法；中国软法研究；软法本体；软法作用 中图分类号：DF90 文献标识码：A 文章编号：1002-3933( 2014)12-0002-10 收稿日期：2014 -09 -24 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2014年10月31日数字出版，全球发行 作者简介：何志鹏（1974 -），男，黑龙江双城人，吉林大学法学院、公共外交学院教授、”2011计划司法文明协同创新中心”研究人员、博士生导师、法学博士，研究方向：国际法学、人权法学； 尚 杰（1980 -），男，山东平度人，吉林大学法学院博士研究生，研究方向：国际法学。导论 软法(Soft Law)是和硬法(Hard Law)相对的一个概念。软法的语境，从大的方面来说可以分为国际法和国内法两种。硬法治理的缺位，迫切需要软法作为其有益的补充。软法虽然不是严格意义上的法律，但以其独特的实践效用而受到法学界的关注。无论在国际治理、区域治理还是国内治理，无论在调整公私主体还是私人主体之间的关系方面，软法所发挥的作用是独特的、积极的，软法已成为法学的一个重要研究领域，因此加强软法的研究是十分必要的。 一、软法的本体 （一）软法的定义问题 要对软法问题进行研究，首先涉及对软法概念的界定。在软法实践及理论发展的同时，对于其概念的争论就从来没有停止过。有学者认为“软法”是缺乏“国家法”的拘束力，但却意图产生一定的规范效果的成文规范。多元论和卢曼的系统论及其法理论，揭示了“软法”在当代社会的必要性和适当性，能为软法概念提供理论基础。软法也可以被看成是“国家法”概念的类比用法。而有的学者认为，软法所设定的诸多立论依据实际上是站不住脚的。卢曼的社会学理论在此讨论中的引用多属一种“误用”，对其进行全面和准确的理解恰好会对软法的概念起到一种否定性的作用。有学者认为，软法是一个极具现实性和争议性的话题，不同的研究者对不同研究模式的使用，在一定程度上可能会引起软法概念的混乱，因此需要在使用时小心界定其内涵。学者们或从一个特征出发，或整体全面给出“软法”的概念，视角有不同，措辞各异。有学者认为，软法受到后现代主义的不可言说与不可表达等模糊性特征的影响，使得我们对软法的描述也显得特别的困难。关于软法的定义，在国内法领域学者们广泛引用的是罗豪才教授对软法的定义，“软法”是指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。此外，学者们引用较多的还有弗朗西斯·施耐德关于软法的定义，“软法”是原则上不具有法律约束力，但却具有实际效果的行为规范。 软法概念确立对于软法的研究起着重要的作用。有的学者认为，软法的概念得到树立和界定，将有助于推动国家法律的完善与和谐社会的构建。法律是一门实践的科学，法的定义也随着法的实践在不断的扩展之中。正如有的学者认为的那样，对于正处在历史进程早期阶段的软法，其最终的形态还有赖于从理论和实践上加以型构。也许，当人们对软法的相关主体、调整对象、规范结构、要素等问题做出梳理、完善之后，就是软法概念的成熟与完善之时。软法的概念确有值得商榷之处，但在当今国际实践中，“无法律约束力但有实际效果的行为规则”大量存在却是事实。 （二）软法是不是法的问题 在国内法研究的学者中，持软法亦法的学者认为，包含着大量本土性制度资源的“软法”，是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。有学者认为，法的特征使软法的定位得以确立，软法亦法，因为软法规范的内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。有学者认为，软法与硬法同为法律的一种基本表现形式，它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能。有学者认为，软法客观存在于当代中国社会之中的法律系统中，大体上是一个与硬法和民间习惯法两面对应的法律领域。在国际法学者的研究中，持软法亦法的学者认为，北极环境保护战略(AEPS)是目前在北极环境治理中最具代表性、