以刑制罪司法逻辑的功能探析.docVIP

以刑制罪司法逻辑的功能探析-法律 以刑制罪司法逻辑的功能探析 赵运锋 （上海政法学院刑事司法学院，上海201701） 摘要：与传统的罪刑关系不同，以刑制罪的司法逻辑在实践上具有独特的功能，这对于法治建设的推动与司法素养的提高具有重要意义。以刑制罪司法模式的功能主要体现为以下几个方面：有利于弥补传统司法模式的不足；有利于贯彻刑事政策；有利于体现刑法的谦抑性；有利于构建刑法实质解释。 关键词 ：以刑制罪；司法模式；刑事政策；刑法谦抑性；实质解释 中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)04-0078-07 作为对传统罪刑制约模式的反动，以刑制罪与单向的罪刑制约关系有明显不同，这充分彰显了以刑制罪的价值，也表征了以刑制罪模式存在的必要性。因此，探讨以刑制罪的功能对于进一步廓清以刑制罪的本质特征具有重要作用。从价值层面分析，以刑制罪模式不但可以解决疑难案件，实现罪刑均衡，还能达到扩展司法主体思维方式，贯彻宽缓刑事政策之目的。不过，从近年来理论界在罪刑关系的研究现状看，主要集中在该司法模式存在的必要性及可行性上，对于以刑制罪司法模式的功能还很少有学者关注。沿着这个思路，出于对以刑制罪更深层次研究的目的，文章从一些角度论证了以刑制罪司法模式的功能。 一、有利于完善传统的司法模式 法律方法就是指司法主体运用法律的技术和方法。在司法实践中，法官需要根据法律对具体案件做出裁量，这个过程就涉及到法律方法的适用和选择。“法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等。”从法律方法的本质看，其比较重视知识与理性的运用。表现在案件裁量中，就是适用主体应基于司法经验、法官素养及思维逻辑等要素解读刑法文本和判决案件。 从以往的司法实践看，法官处理司法个案的思维方式都是从犯罪构成出发，做出危害行为符合罪名的判断，再对其应适用的刑罚进行裁量，遵循的是从罪名到刑罚的逻辑顺序，即由罪生刑。该种司法模式与德日、苏联严格的犯罪构成理论具有密切联系，也是规则主义的积淀和内在本质。作为一种法律方法，由罪生刑一定程度上对于维护罪刑法定原则及贯彻严格法制主义起着重要作用。在传统的司法实践中，往往只有上述单向的司法模式，就是从犯罪到刑事责任，再从刑事责任到刑罚的司法流程。之所以一贯坚守这种单向模式，具有理论上与实务上两个层面的原因。从理论上看，理论界的传统观点认为，从犯罪到刑罚的司法模式是保证罪刑法定原则与罪刑均衡原则得以切实贯彻的前提。也即，在司法实践中，司法主体必须先分析危害行为的性质，判断其所符合的犯罪构成，在此基础上，根据相应的犯罪条文确定对行为人应处的刑罚幅度。“定罪量刑时，司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序规则，不能把量刑提到定罪之前。否则，后果不堪设想。”在典型案件的裁判过程中，传统的司法模式都是比较有效的，可以顺利、准确地对危害行为性质进行认定，然后做出正确的处罚。“毋庸讳言，司法三段论从它建立之日起就一直未法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持，特别是在近代以来的司法体制和法律思维的建构张起到了极为重要的作用。”然而，现代法治的发展，对于刑事法律稳定性与明确性的要求，以及对程序正义的要求，推动了刑事司法活动从实用主义向规则主义的转变。由于缺乏灵活性和变通性，因此，传统的由罪生刑的司法逻辑与实用主义格格不入，致使其在应对司法个案时缺乏有效性和针对性。近年来，司法实践中出现的一些疑难案件，在传统的法律方法之下都不能顺利做出判断。但是，如果能从观念上进行更新，方法上进行完善，则对处理实践上的疑难问题大有裨益。改进渠道就是对传统的罪刑关系重新定位，在由罪生刑的基础上注入以刑制罪的技术因素。比如，有学者曾指出：在疑难案件出现的时候怎么办？我个人认为可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。要考虑对这个案子，在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪。对于作者的观点，我们深以为然。 法律方法的运用实际上是一种技术活动，它重视方法逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题。在个案的处理中，不能固守一种模式，应该通过方法的变革，寻求更为合理的思维程式。从哲学的角度而言，事物都是发展的，就法律方法而言也不例外。传统的法律方法固然是经验的积累、理性的选择，但它依然需要在实践检验中发展和完善。如果不能因势利导，就会背离的司法发展的客观规律，不利于用科学的方法论指导司法实践。传统的罪刑关系对于处理典型的刑事案件是