物权保护立法模式再思考.docVIP

物权保护的立法模式再思考 　　[关键词]物权请求权； 物权保护 ；民事责任； 立法模式 　　 　　一、问题的提出 　　 　　物权保护在立法上是规定物权请求权，还是按我国《民法通则》已规定之“民事责任”宣传、立法模式(以下简称民事责任模式)予以规制，在学界存在不同观点。主张民事责任模式的学者认为，《民法通则》已将返还原物、排除妨害和妨害防止作为民事责任加以规定，在将来制定《民法典》时，继续民事责任的规制模式，不仅可以实现法典的体系和谐，而且在实践上也更具优越性。[1]其实质性主张是物权请求权“完全可以被侵权请求权所容纳吸收”，侵犯物权的请求权亦可称为侵权请求权。在物权受侵犯的场合，物权的受害人有权向侵权人提出请求，要求其承担侵权行为的法律后果，由此可以建立起严密、高效的物权的民法保护机制。[2]反对者则认为，物权请求权与侵权请求权存在明显区别，无法互相取代。物权受到侵害后，物权人应当先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护时，才考虑行使侵权的请求权。[3]（101―104）还有学者认为，如果把原物返还归属于侵权责任，那么，便没有了物权，从而也就没有了物权的优先性发挥的余地；在物权遭受侵害或妨害以及存在着妨害之虞的领域内，应肯认物权请求权。民事立法，必须给绝对权配置绝对权请求权。[4]而官方的意见似乎倾向折衷，在坚持《民法通则》确立的侵权模式的同时，认可独立的物权请求权。 　　由此可见，对此问题的探讨不仅是一个民法学的理论问题，更是民法的一个实际问题。尽管我国《物权法》在立法上作出了选择：在第三章“物权的保护”中规定，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”（第34条），以及“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”（第35条）。但笔者认为，立法并不能终结学术探讨，本文拟物权保护制度的物权请求权何以可能，作出尽可能的论证，以拾遗补缺。 　　 　　二、在物权之圆满状态受到妨害或有妨害之虞时，其法律后果应该是物权请求权 　　 　　《民法通则》对物权的侵害不规定物权请求权而规定民事责???的根据，一是因违反不作为义务，侵害他人物权产生侵害物权的侵权责任；二是在立法技术上反映了我国立法以宪法第五条规定为指导而形成的立法模式，即在一些条文较多的法律中将法律责任单列为一章或一节；三是适应我国改革开放和社会发展的需要，强调以多种责任形式对财产权和人身权的保护。未来我国民法典应将物权请求权转变为侵权责任，规定在侵权责任编中，将其与违约责任和违反其他债的责任分开，这样将使物权和债权的区分更加明晰，债与责任的区分更加明晰。?[4]这种主张意在设计一种新的责任体系以实现权利的保护和救济，从而确立中国特色的法制体系。 　　但是，笔者对此持反对态度。其基本理由： 　　第一，物权受到侵害或有侵害之虞时，民事责任模式与民法的基本性格不符。毫无疑问，权利是法的核心问题。在民法上，面对权利遭受损害或有受损害之虞的时候，权利人不仅是由法律保护的被动受体，更是主动积极的主体。“权利主体同时也是救济主体，权利主体和救济主体具有同一性，他们所共同指向的是作为一种权利的救济，是享有权利的权利，是实现权利的权利，是争取权利的权利”。[5]（199）民法作为私法，“它区别于由主权国家参与和以参加者关系不平等为特征的公法”。尽管社会生活发生了深刻变化，但“私法秩序原则仍然是私法自治。它与市民的自我责任相联系，让市民原则上自己决定其权利的行使与法律关系的形成。在基本法上得到保证的人的尊严和个人发展自由，要求每个市民原则上自负责任地调整其生活形态及其与他人的关系：既不受他人的管束，也不受国家机关的管束”。[6]（2） 　　作为立法选择，民事责任模式强调了公权对当事人事务的干预，而忽视了当事人的自主性权利的行使，甚至忽视了权利与责任乃是不同的法律技术的问题。因此，在观念上，有违民法的本旨。而物权请求权模式，则体现了民法以权利为轴心的理念。即使按论者主张，在因侵害民事主体权利而存在民事责任的情况下，民事责任与受侵害的权利所派生的救济性权利对应，[4]那么，作为物权保护的物权请求权在逻辑上也是成立的。更重要的问题，如有学者所言，法律责任设定的理论依据应该包含，行为人的行为自由和行为人对法律义务的预约性同意。 　　在民法上，国家权力应与民事活动保持距离，除非当事人的行为已经危及到国家和社会公共利益，抑或应当事人请求调处争议。因此，从民法精神之本旨及其对权利维护之基本观念来说，在物权受到侵害或有侵害之虞时，与其以民事责任的方式由国家强加给当事人不利益，毋宁在法律上赋予物权人以物权请求权，更能使民法的精神贯彻到底。就此而言，《民法通则》单独规定“民事责任”，虽可称为我们立法的特色，但很难说是一种进步。 　　第二，作为救济权的