从5起诉讼案件看查处医药回扣行为需解决几个认识问题.docVIP

从5起诉讼案件看查处医药回扣行为需解决的几个认识问题 　　治理商业贿赂工作开展以来，安徽省马鞍山、芜湖和黄山市的工商部门先后对辖区5所公立医院在医药采购中账外暗中收受折扣的行为，依法进行了查处。当事人不服。分别向当地人民法院提起行政诉讼。这5起诉讼案件，虽都以工商局胜诉或当事人撤诉而告结束，但基本相同的诉讼理由，却使每起案件都经历了长达2年左右且均经历两审的艰难拉锯战。这5起胜诉的艰难历程反复证明，当前要使查处商业贿赂案件取得事半功倍的效果，首要的是要统一执法人员、当事人和法官对一些带普遍性的诉讼理由的认识，在拨乱反正上下功夫。 　　 　　一、关于非营利性医疗机构的“受贿”行为工商部门是否有管辖权问题 　　 　　5起诉讼提起的第一个挑战，就是工商部门的管辖权问题。如5起诉讼案件之首的马鞍山市某医院诉市工商局诉状中称：该医院是公立医院，是非营利性医疗机构，属事业单位，不属于《反不正当竞争法》所指的经营者，不受反不正当竞争法制约。因此，作为该法执法主体的工商行政管理部门对这类案件无管辖权。 　　的确，按照《反不正当竞争法》规定，商业贿赂的适用主体是“经营者”。公立医院作为非营利性机构，是否受该法调整?回答是肯定的。 　　首先，《反不正当竞争法》对经营者界定为从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其中的营利性服务是指市场交易行为即提供服务的行为是否营利，针对的是交易行为，而不是主体。国家按医疗机构分类管理的要求，把医疗机构划分为营利性医疗机构和非营利性医疗机构，是从医疗机构这一主体是否以营利为目的，医疗机构为患者提供服务获取的利润是否用于投资者的回报来划分的，并不排除医疗机构为患者提供医疗服务这一市场交易行为的营利性。公立医院虽属非营利性医疗机构，但其为患者提供医疗服务具有营利性，当然属于《反不正当竞争法》规范的主体，其诊疗行为也必然受反不正当竞争法调整。 　　其次。国家工商总局《关于非营利性医疗机构是否属于规范主体问题的答复》(工商法字[2001]248号)明确规定，无论是营利性医疗机构??还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。国家工商总局《关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题的答复》(工商公字[2000]第97号)也指出，医院违反国家有关规定从事保险代理业务，收取保险公司给予的“劳务费”，利用自己的便利条件，为保险公司向患者推销保险，属于非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为。医院无论是否将收取的“劳务费”入账，其行为均违反了《反不正当竞争法》第8条和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的若干规定》，构成商业贿赂行为，应依法予以查处， 　　值得指出的是，为避免或减少因管辖权问题引起不必要的复议或诉讼纷争，马鞍山市人民法院的法官们向工商部门提出司法建议：工商部门查处这类案件最好适用《药品管理法》第90条的规定定性处罚。该条规定：“医疗机构在药品购销中暗中收受回扣或者其他利益的行为。由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收：情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》：构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条不仅明确赋予工商部门对非营利性医疗机构的“受贿”行为的管辖权，而且有明确的处罚罚责，可以避开很多诉讼纷争。 　　 　　二、关于将医药折扣记入非法定科目是否属“账外暗中”问题 　　 　　将医药折扣记入非法定科目是否属“账外暗中”?这是5起诉讼原被告双方争论最激烈的问题。原告辩称，商业贿赂的典型特征是账外暗中，他们接受折扣未入账外账，而是记入事业基金账户或入了依法设置的会计科目的“其他收入”等科目，而且购销合同、购销发票和账目上均注明了“折扣”的比例或数目，完全符合《反不正当竞争法》所指的公开、入账规定。如芜湖市三家医院在诉状中均称：“《反不正当竞争法》第8条规定：‘对方单位或个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。’”故“只有在账外暗中收受回扣的，才以受贿论处，而原告在业务往来中收受对方的折扣均全部正式入了账，并且用于医院正常的事业性活动。因此，显然不应视为受贿。”黄山市某医院进入二审程序后，干脆要求法院将这一问题送上海市司法会计中心作司法签定(鉴定结果是维持黄山市局的定性)。 　　其实，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条明确规定：“本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务制度规定明确如实记载，包括不记人财务账、转入其他财务账或者做假账等。” 　　折扣是经营者在销售商品时，以明示并如