借鉴大陆法系经验完善我国违约金数额调整裁量权.docVIP

借鉴大陆法系经验完善我国违约金数额调整的裁量权 　　摘要：当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现，但违约金数额过高或过低，则造成对当事人一方的不公平待遇。大陆法系和我国《合同法》都对违约金条款采取了予以干预的原则，但法律的过度干预又将违背合同自由原则。我国《合同法》实有必要借鉴外国法的经验，适当限制法院或仲裁机构的裁量权。 　　关键词：违约金；大陆法系；英美法系 　　 　　当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现，但违约金的数额与当事人实际遭受的损害往往并不相同。在这种情况下，法院是否有权对违约金的数额予以增减？为此，不论是大陆法系国家，还是我国合同法，都对违约金条款采取了予以干预的原则，但合同自由原则在违约金方面的表现，就是违约金条款纯粹由合同当事人自由商定，法律不予干涉。所以，更有必要适当控制法院或仲裁机构的裁量权。 　　 　　一、大陆法系国家对违约金条款予以干预的有关法律规定 　　 　　1.德国法 　　在德国法中，法官干预违约金数额的权力非常广泛。《德国民法典》第343条规定：“处罚的违约金过高，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。”《德国民法典》第340条第2款还规定：“债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害赔偿。”第341条第2款还规定：“债权人因不以适当方式履行给付而享有损害赔偿请求权时，适用第340条第2款的规定。依此规定，如果债权人蒙受的实际损失超过违约金，他除了主张违约金之外，还可以主张超出的部分。”也就是说，当违约金的数额低于实际损失时，在违约金数额之外可以另行请求损害赔 偿。 　　 　　2.法国法 　　在法国法中，基于当事人意思自治原则所处的神圣地位，当事人关于违约金的约定原则上是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的还是为了防范违约而做出的。《法国民法典》第1152条，法官原则上不能对这种约定进行调整。可见，法国法中原无此规定，但后于1975年对此做了增补，加入了该条(1152)的第2款。1985年时，又做了进一步的修改，规定：“如果已???定的罚金的数额明显过高或过于荒谬，法院可以依其意志增加或减少该数额。一切相反的约定应视为不适用。” 　　 　　3.我国法 　　(1)与大陆法系国家一样，我国对违约金条款也采取了干预原则。这种干预体现在违约金的无效和可撤销制度方面。“一旦违约金违反法律和社会公共道德，则宣告违约金无效，这就可以有效地维护法律秩序和社会公共利益。”另外，《合同法》第一百一十四条还规定，约定的违约金过分高于造成损失的，一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”而确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额；另一方面，如果当事人约定的违约金的数额过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的赔偿性。 　　(2)与其他国家不同的对数额过低的违约金数额的调整。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。”这一点我国独树一帜，做出了与两大法系不同的规定，其缘由笔者认为，我国强调违约金是违约人的违约责任，但依据我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”此处显然没有提及违约金可与损害赔偿同时并用。这意味着，我国法律实际上否定了损害赔偿与违约金的同时并用。 　　 　　二、法院对违约金数额增减的限制 　　 　　　公平原则是一切民事活动均应遵循的基本原则。违约金作为赔偿损失额的预定，其数额与损失额应大体一致，是合同正义的内容之一。故而，违约金的数额过高或过低时予以调整，就有其根据。 　　 　　1.违约金高低的比较标准必须根据损失来进行调整 　　违约金的过高过低，是指违约金的数额与违约造成的损失相比较过高过低，所以，当事人只需证明违约金数额过高过低，而不必证明违约金数额的约定是否违背公平原则。从大陆法来看，国外通行的做法是以实际损失作为参照。《德国民法典》第342条第2款规定：“法官必须考虑到债权人的一切正常利益，而不仅仅是财产上的利益。”这意味着法官在判断违约金数额是否过高时，应根据合同的具体规定以及合同履行的具体情况，考虑到如果债务人能够按期、按质履行合同义务，债权人所可能得到的一切利益，包括方便、使用、信誉等无形的利益。不只考虑财产上的利益。我国《合同法》第一百一十四条第二款所规定的参照标准只有因违约造成的损失，没有其他参照因素。我国学者多认为应以违约造成的实际损失为标准。并且