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商业银行融资性信托担保业务被禁止法律分析 　　2008年来,中国银监会发文叫停商业银行融资性信托担保业务。2008年12月4日中国银监会颁布了《银行与信托公司合作业务指引》,该指引第二十六条明确规定:“银行不得为银信理财合作涉及的信托产品及该信托产品项下财产运用对象等提供任何形式担保”。商业性银行与信托公司信托合作主要有两种方式:一种是由信托公司发行、银行单纯担保,另一种是双方合作共同发起。银监会叫停商业性银行融资性信托担保业务,不仅是商业银行融资性信托担保业务的风险很高,更重要的是商业性融资性信托担保业务在我国金融法律法规以及政策层面上,已经违背了相关的禁止性规定,其商业风险不仅是事实的,更重要的是法律上的。 　　2008年国际金融危机以来,国内房地产业普遍存在资金“饥渴”,房产商从银行直接贷款不易,因而转向信托公司的不在少数。但是转向信托公司的,除了信托公司直接放贷的以外,绝大多数都是由银行作担保,提供远期信用支持;或者通过债权转让的方式,由商业性银行购买信托公司的贷款债权,最后将信托公司的贷款风险转嫁给银行。 　　商业性银行融资性信托担保常见的具体操作方式是:借款人向商业性银行提出贷款授信申请。商业性银行经审查同意借款人的授信申请。借款人与商业性银行签订《授信合同》以及相应的担保合同。正常情况下,商业性银行应当根据授信合同向借款人提供贷款。但是,在融资性信托担保业务中,商业性银行并不根据授信合同贷款,而是与借款人约定,实际贷款由信托公司予以贷款,即《贷款合同》由信托公司和借款人根据《授信合同》的核心内容予以签订。信托公司签订贷款合同后,贷款给借款人,然后,商业性银行将信托公司的贷款债权予以购买,商业性银行购买信托公司的贷款债权之后,成为最终债权人。借款人还款最终并不向信托公司还款,而是向商业性银行还款。 　　常见的具体操作方式用示意图表示为: 　　借款人、商业性银行和信托公司之所以进行如上方式的合作,主要是因为国家银根紧缩政策或者根据商业性银行合规性审查,借款人不具备发放贷款的条件,为规避类似的禁止性法律法规或者国家政策,而达到各自的利益???的而进行的三方合作甚至多方合作(多方合作,主要是商业性银行在购买信托公司的贷款债权时,往往是多家商业性银行参与进来,进行多次贷款债权转让,最终贷款债权转让到《授信合同》主体一方的商业性银行手中)。 　　商业性银行融资性信托担保业务,在金融创新时,看似完美,实际上对商业性银行存在着巨大的法律风险: 　　其一,担保人为借款人与商业性银行之间的《授信合同》而提供的担保,因为《授信合同》的未真正履行,在《授信合同》终止后,不产生担保效力。授信是指商业银行向非金融机构客户直接提供的资金,或者对客户在有关经济活动中可能产生的赔偿、支付责任做出的保证,包括贷款、贸易融资、票据融资、融资租赁、透支、各项垫款等表内业务,以及票据承兑、开出信用证、保函、备用信用证、信用证保兑、债券发行担保、借款担保、有追索权的资产销售、未使用的不可撤消的贷款承诺等表外业务。授信不等于贷款,贷款是银行或其他信用机构向借款人所作的借款,须在一定期限内归还,并支付利息。商业性银行给借款予以贷款授信后,是否实现贷款,还需要另行签订贷款合同,授信合同不能替代贷款合同。而且,贷款合同的核心内容必须和授信合同的核心内容基本吻合。在商业性银行融资性信托贷款担保业务中,信托公司与借款人签订的贷款合同与商业性银行与借款人签订的授信合同并不是一致的。信托公司的贷款合同既不能等同于商业性银行的授信合同,也不是为履行商业性银行的授信合同而签订的贷款合同。因此,商业性银行与借款人所签订的授信合同,因为没有商业性银行与借款人进一步的贷款合同,商业性银行与借款签订的授信合同因为没有实际履行,所以,借款人或者第三人为商业性银行的授信合同而签订的担保合同,由于主合同没有实际履行,所以在主合同到期之后,担保合同所产生的担保责任也就自然终止。 　　其二,商业性银行为履行其对信托公司的信用担保而购买信托公司的贷款债权,是商业性银行履行保证人保证责任的体现,但是其所购买的债权,却并没有相应的担保。信托公司与借款人签订贷款合同,并且实际履行了贷款合同,借款人偿还义务的债权人是信托公司。信托公司为防范金融风险,敢于贷款,主要是因为商业性因为为其提供的远期信用支持。商业性银行为履行其对信托公司的远期信用支持,实践中的主要表现方式是商业性银行买断信托公司的贷款债权。中国《担保法》第六条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从担保法角度而言,商业性银行买断信托公司债权的行为,是商业性银行提前履行了自己的保证责任。 　　其三,如果说信托公司与借款人签订的贷款合同是为履行借款人与商