商事登记法中商事主体监管制度设计若干思考.docVIP

商事登记法中商事主体监管制度设计若干思考 　　商事主体登记后的监管一直是工商部门的“软肋”，由于长期形成的登记管理思路陈旧、法律法规赋予的监管手段极其有限、商事主体违法行为的隐蔽性和危害性不断增强，“重登记轻监管”的局面并未得到根本改善。《商事臀记法》立法是解决这一问题的良好契机，也是将商事主体监管工作系统化、理论化的难得历史机遇，本文在总结北京市工商行政管理工作长期实践经验的基础上，分析监管中面临的诸多问题，并尝试给出解决方案和立法建议。 　　 　　一、制定“监管有限性原则” 　　 　　长期以来，对于工商部门监管尺度的把握一直没有统一的标准。对商事主体在登记注册和经营行为中存在的不规范行为，究竟哪些该管哪些不该管，工商部门应该介入多深，始终没有定论。这就造成工商部门往往被卷入企业股权、债权等民事纠纷，成为某一方用以达到自身目的的工具，严重浪费了行政成本，同时也失去了监管的严肃性，往往将工商机关推上行政诉讼的被告席。因此，有必要在该法中设立监管的有限性原则，明确工商行政管理过程中涉及的民事纠纷应优先采用司法方式解决。 　　我们认为，行政权力介入民商事纠纷的解决应当受到严格控制，其前提必须是确保司法最终解决纠纷和有效控制行政权滥用。行政监管、处罚不能代替民事责任承担，也不解决当事人之间的民事法律责任。在实践操作层面，工商部门既无义务去判定当事人意思表示的真实性，也没有有效的法规支持和执行手段去解决由此引发的纠纷。因此我们提出“监管有限性原则”，既是为了防止行政权力的过分扩张损害相对人利益，更是为了保证商事主体登记和监管部门免受不必要的干扰和困扰，提高行政效率、节约行政成本。在这个大前提下，至少要坚持以下两个原则： 　　 　　1.“不举不究与主动检查相结合的原则”，即在商事登记过程中除因登记机关过失导致的瑕疵外，对于一切的商事登记瑕疵(如虚假注册、抽逃出资等)，非因利害关系人的主张不得变更和撤销：商事登记监管部门对非因自身过失导致的瑕疵不承担主动纠正的义务，并由此免除行政法上的追责。??时，监管部门在审查商事登记申请过程中，如发现明显不合理或虚假之处，得以拒绝受理或核准驳回登记申请。 　　 　　2.“司法救济优先原则”，即在商事登记过程中除因登记机关过失导致的瑕疵外，利害关系人在未诉诸司法途径(包括诉讼、仲裁)并取得生效判决(裁决)前，登记机关得以免除查明及变更、撤销商事臀记的义务。 　　 　　二、增加案件查处的强制措施种类 　　 　　案件查处是商事主体监督管理的重要组成部分。工商部门查处经济违法案件往往涉及企业和个人的切身经济利益，查证难度大、当事人配合程度低。因此在调查取证过程中，往往需要借助行政强制手段的力量。目前法律法规赋予工商部门的行政强制措施种类主要有四种，即：先行登记保存证据，查封或扣押财物，责令暂停销售、听候检查、不得转移隐匿、销毁该财物，以及暂停办理结算业务。 　　从目前的监管实践特别是基层的实践来看，以上四种行政强制措施远远不能满足工商部门执法的需要。第一，由于违法行为越来越隐蔽，当事人隐匿涉案账目和财物，先行保存证据和查封扣押很难对当事人产生震慑力，而且牵扯案件调查人员的精力过大。第二，强制措施无法触及当事人的切身利益，例如现金流、账户、涉案人员的相关证件、企业商誉等，导致缺乏震慑力。第三，强制措施的适用审批手续繁杂、批准层级高，对基层而言适用不便。第四，当事人违反行政强制措施没有相应的罚则，工商部门的威信度大打折扣。第五，在《投机倒把行政处罚暂行条例》及其实施细则被废止后，工商部门原来可以采取的查封冻结账户的强制措施被取消，而“暂停办理结算业务”这一措施仅适用于传销案件，范围极其有限。 　　因此，我们建议在本法及其附属法规中增加有效的强制措施，以增强执法力度。一是规定限制当事人账户的措施，包括查询、冻结、通知止付、划拨等，切断违法现金流，同时掌握最有力的第一手证据，为案件查处提供有力支持。二是简化查封扣押的审批程序，减低审批层级，或规定紧急情况下的特殊处理方式。三是增加与责任人个人相关的强制措施，例如通知公安机关限制出境、通知商务部门拒绝签发商务邀请函、调查个人账户等，使强制措施真正产生震慑力，四是规定对违法企业的股东、管理人员和直接负责人的强制措施，使其无法利用公司作为挡箭牌逃避责任。五是对上述强制措施的适用程序通过法规的形式加以具体规定，限制权力滥用，切实维护相对人权益。 　　 　　三、明确企业年检的定位 　　 　　理论界通常认为，企业年检是商事登记管理机关对企业经营情况进行检查、公示；企业因通过年检而获得继续从事生产经营的权利。企业年检制度在全国实施已有二十余年，其在计划经济管理体制下和计划经济管理体制向市场经济体制历史转变过程中的积极作用毋庸置疑。但近年来，