第二章 国际法渊源和编纂.ppt

第二章 国际法的渊源和编纂 第一节 国际法的渊源 一、国际法渊源的含义 二《国际法院规约》第38条与国际法渊源的类别性 三、严格法律意义上的国际法渊源 四、广泛意义上的国际法渊源 一、国际法渊源的含义 法律渊源（Sources of law）一词出自拉丁语“fontes（水）juris” 对于国际法的渊源的解释，比较有代表性有以下两种： （一）国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式。 按照此种解释，只有国际习惯和国际条约。也可以说是一种严格法律意义上的国际法渊源，是国际法的主要渊源。 一、国际法渊源的含义（续） （二）国际法渊源是指国际法规范第一次出现的地方。 按照第二种解释，除习惯与条约外，还有与国际法规范有历史性联系的各种渊源，如国际法院的裁决、重要的国际文件和外交文件、著名国际法学家的学说，以及政府间国际组织的决议等。这些被认为是广泛意义上的国际法的渊源，是确定国际法规则的辅助性渊源。 二《国际法院规约》第38条与国际法渊源的类别性 许多学者认为国际法院规约第38条第1款的规定是探讨国际法渊源的权威说明和列举。 《国际法院规约》第38条第1款规定： “法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第五十九条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确立法律原则之补助资料者。” 三、严格法律意义上的国际法渊源 （一）国际条约。 条约是国际法主体间就权利义务关系缔结的一种书面协议。“条约必须遵守”是国际法的基本原则，因此，条约构成现代国际法首要的渊源，是严格法律意义上的渊源。 《国际法院规约》第38条，将国际条约分为“普通”和“特别”两种。前者主要是包括各主要国家在内的多数国家参加的普遍性条约，从条约的内容看，主要是有关确立（或更改）一般国际行为规范的所谓造法性条约，后者主要是两个以上少数国家缔结的条约，是就特定事项规定缔约国间具体权利义务的契约性条约。 三、严格法律意义上的国际法渊源（续） （二）国际习惯。 国际习惯是指被各国接受为法律的国际实践或通例，也就是在国际实践中形成的国际法原则和规则。国际习惯，作为国际法的渊源，早在条约以前就已经存在。 国际习惯形成有两个要件：必须有国际的实践或通例，即国家间长期的、反复的、广泛的、一致的作为或不作为。这称为“物质因素”。另一个条件这样的通例被国家接受为法律，即具有法律拘束力，这称为心理因素。见案例：“庇护权案”。 这两方面的因素已经同时一致具备的情况下，某项具有法律约束力的国际习惯才被正式确立起来。 四、广泛意义上的国际法渊源 还有一般法律原则，司法原则，司法判例和国际法学说作为国际法的历史渊源。但它们是次要的或辅助的地位。 （一）一般法律原则 《国际法院规约》第38条规定：国际法院应适用为各国所承认的“一般法律原则”。“一般法律原则”的含义，比较抽象，国内外学者，看法不一。实际上，国际法院很少单独适用这种原则，不过可利用一般法律原则作为一个弥补国际法空白的有效办法。 四、广泛意义上的国际法渊源（续） （二）司法判例和国际法学说 1、司法判例 这里主要是指国际司法判例。就国际法院而言，根据法院规约的规定，国际法院没有造法职权，只能适用法律，但是它的裁判活动及其判例，对国际法规范的认证、确定和解释，起着重要作用，对国际习惯法的形成和发展，产生显著影响。 四、广泛意义上的国际法渊源（续） 2、国际法学说 （见案例：普-丹大沽口船舶事件） 国际法学说，作为一种补助资料，在对国际实践进行高度概括分析和评价方面，仍富有意义，能为法律原则的论证和确定提供有用的证据。 3、一般认为，普遍性政府间国际组织的决议，也应该是确定法律原则的一种非常有价值的辅助资料。 第二节 国际法的编纂 一、国际法编纂的含义 二、国际法编纂简史 三、联合国国际法委员会及其编纂活动 一、国际法编纂的含义 国际法编纂，一般是指把国际法或国际法某一部门的规则（包括国际习惯和条约的规则），以类似法典的形式，更精确、系统地制订出来。从狭义来理解，意味着把分散的现有法律加以法典化； 从广义来理解，它也包括以法典的形式来制订新法律。 编纂有两种形式：一是全面的编纂；二是部门法的编纂。国际法的编纂，将有助于改善国际法过于分散和不够精确的现象。它对现代国际法的形成与发展，具有重要意义。 二、国际法编纂简史 国际法的编纂始于18世纪。19世纪以前，主要是个人、学术团体