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对董事注意义务和忠诚义务渊源分析 　　摘要：当事人之间的权力不对称容易导致董事的忠诚义务的形成，忠实义务等董事的义务的产生与一方拥有权力而另外一方相对没有权力的情况有关，但是其更重要的原因是委托人对受托人产生的信赖。美国的董事承担注意义务和忠诚义务的渊源是受托义务，日本则是委任合同，两者有所不同。信托理论能更好地说明忠诚义务产生的原因。而与信托理论相比，委任理论对信赖的保护的必要性程度相对比较低，委任理论只能说明注意义务的产生。 　　关键词：信托；委任；董事义务 　　中图分类号：F276.6 文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2011）09-0043-03 　　 　　在董事的勤勉义务、忠实义务等董事和公司之间的关系方面主要存在两种看法，信托法律关系理论和委任法律关系理论。本文对这两种学说加以评价，并提出自己的看法。 　　一、与董事义务渊源有关的美国、日本的理论 　　在法律上，美国的董事承担注意义务和忠诚义务的渊源是受托义务，日本则是委任合同，两者虽然有所不同，但是从法律条文的表达来看，董事的义务对象都是公司而不是股东。如上所述，董事的注意义务等的对象实际上是公司还是股东这个问题是非常复杂的。在美国，股东和公司以及董事管理者对财产的所有关系是根据传统的英美法的信托理论来确立的，公司的财产是股东站在委托人的立场委托作为受托人的董事或者管理者进行管理的财产，其结果是股东不能主张其所有权，而公司是其财产的所有者。信托理论的公司拥有所有权而股东没有所有权的特性，是公司法人格成立的渊源之一[1]。这种信托理念的渊源在过去的西方社会中，财产所有者将自己的财产委托给朋友或者教会等进行管理。因此，管理股东委托的财产的董事因为委托人对他的期待或者委托人所处的不利地位，需要承担的责任是谨慎地管理财产的注意义务和超出一般合同责任的忠诚义务。注意义务是指“一名高级主管或董事在履行其高级主管或董事的职能时对公司负有诚信义务。其方式是他或她合理地相信是为了公司的最佳利益，并且是以一个普通的审慎的人在相同的地位、相似的情况下，合理相信所应当???予的。”忠诚义务是指“公司董事在担任职位后即效忠于公司，并承认公司及其股东的最大利益高于其任何个人利益。这里应当遵循的基本原则是董事不应当利用他在公司中的职位来谋取个人利益或获得其他个人优势”[2]。违反忠诚义务的情况一般包括：（1）涉及董事与公司交易的案件；（2）涉及有一名或多名共同董事和公司之间交易的情形；（3）涉及董事利用可能属于公司的机会获利的案件；（4）涉及董事与公司业务发生竞争的案件；（5）涉及董事对股东散布虚假或误导信息的案件，通常涉及需要股东会批准的交易[3]。 　　如上所述，英美法是根据信托理论来考虑公司和董事的关系的。与此相比，日本的法律采取了属于民法合同概念的委任理论来考虑公司和董事的关系。日本《商法典》第254条第3项规定：“公司与董事之间的关系，依照有关委任的规定。”而有关委任的内容，是在日本《民法典》第644条中规定的:“当事人一方委托对方做出法律行为，而对方承诺之，其行为产生法律效力。”有关委任的规定是适用于非法律行为的事务的委托（准委任）（《民法典》第656条）。所以，委任可以理解为广泛的事务的委托。它与雇佣的区别是：在雇佣关系中，被雇佣人可以根据自己的裁量处理具体的事务，因而它具有某种程度上的独立性；而委任是一种合同，受任人处理他人的事务，这就是合同上的义务。一般签委任合同的典型例子是授予受任人代理权的时候。那么，委任和代理是何种关系呢？代理是代理人和对方之间的法律行为的效果直接归属于本人的制度。而代理人和本人之间的一种内部关系是委任合同关系。受任人的核心义务是根据合同的规定处理委任的事务，至于怎样处理，日本《民法典》规定了重要的原则，即受任人有义务根据委任的本旨善良、谨慎地处理委任事务（《民法典》第644条），这种义务被称为善管注意义务。这种善管注意义务的标准取决于受任人的职业、地位等。委任合同是以当事人之间的信赖关系为基础的，因此委托的当事人拥有任意解除权（《民法典》第651条1项）[4]。善管注意义务的标准也是根据当事人的知识水平、才能、委任者对受任者的信赖程度等确立的。因此，人们对因为具备专门能力而被选为董事的人的期待的程度也很高①。受任人的注意义务的标准较高，这是由委任合同的性质决定的。日本《民法典》规定委任形成董事的善管注意义务，而日本的这种善管注意义务和美国的注意义务的内容可能基本上是一致的[5]。除了上述的善管注意义务之外，日本的《公司法》第355条还规定了董事对公司忠诚地从事职务活动的忠诚义务②。根据通说和日本最高法院的判例，忠诚义务和善管注意义务是没有特殊区别的。 　　二、信托理论和委任理论的比较 　　根据日本的委任理论，由以股东