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浅析TRIPS协议下我国著作权侵权行为归责原则 　　摘要：著作权的理论及司法实践十分复杂和深奥，由此产生的侵犯著作权的行为也是多种多样的。虽然我国正式加入世界贸易组织已历经数年，《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)亦早已对我国正式生效，但在认定著作权行为的归责原则上，理论上的探讨与实践中的摸索却从来没有停止过。 　　关键词：TRIPS协议；著作权；侵权；归责原则 　　中图分类号：DF523.1　文献标志码：A　文章编号：1673-291X(2007)09-0130-02 　　 　　在侵权行为法领域，谈到侵权行为的认定，自然离不开对侵权行为归责原则的探讨。“归责”(imputation)，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。 　　在著作权侵权行为的认定中，之所以在适用归责原则上存有争议，其根本原因在于著作权与一般民事权利的差异，如其特有的专有性、地域性、无形性、客体的可复制性等特征。因此，在确定其归责原则时，一定要考虑到其特殊性，这就要求我们既要遵照《TRIPS协议》及《著作权法》的立法原则，同时，也要兼顾民法中的一些基本理论；既要保护著作权人的合法权益，也要把侵权人的责任限制在一个合理的范围内，只有这样才能达到著作权法的立法目的，从而有效地保证科技文化事业的正常发展。 　　 　　一、过错责任原则 　　 　　这是侵权行为法的一项最主要的归责原则，也是在著作权侵权认定中最重要的一项。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。这是侵权行为法最基本的一项归责原则，该原则最早在罗马法时代就已有了萌芽，在1804年《法国民法典》的第1382条和第1383条中作了明确的规定，之后在1900年《德国民法典》第823条再次得到肯定，从而在其后各国的民法中均得以体现并被放在首要的位置。对于侵犯著作权行为的认定，在适用此原则的问题上，学术界是没有争议的。而且在《TRIPS协议》中，其第45条第1款还明确地规定了“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而??权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应该知道他从事了侵权活动”，我国已经是WTO的成员，遵守该国际公约也是我国必须履行的国际义务，在我国适用该条款所规定的过错责任原则当然是毋庸置疑的。 　　过错推定责任原则，又称过失推定责任原则，是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。在侵权行为法理论上，通说是将其归入在过错责任原则中，因此笔者采用通说，将其纳入在过错责任原则下论述。该原则的实质就是，在诉讼当中，只要受害人能够证明损害事实、违法行为和二者之间存在因果关系，如果加害人不能证明对于该损害的发生自己没有过错，那么则推定加害人对于损害行为的发生具有过错，并应承担相应的责任。该原则与过错责任原则的根本区别，在于举证责任的倒置，即在过错责任原则下，由受害人证明加害人的过错，“谁主张，谁举证”；而在过错推定责任原则下，则由加害人证明自己无过错。“举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。” 　　由于过错推定的情形，只能在法律有明确规定的情况下才能适用，因此在新的《著作权法》出台之前，一直困扰着从事著作权侵权案件审理的法官们，也是理论界争议最多的一个焦点问题。此前，在我国的《计算机软件保护条例》第28条曾规定了软件复制品的出版者、制作者、发行者和出租者在被控侵权后，有举证证明合法来源的责任；新的《著作权法》第52条明确规定了复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像作品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任；在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《若干问题的解释》)中第19条又进一步规定了出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。如果说以上规定仍局限于少数种类著作权侵权行为范畴的话，那么在2005年1月11日，由北京市高级人民法院公布的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》(下称“北京高院指导意见”)则将过错推定的情形扩大到了所有著作权侵权行为。该指导意见第2条规定了：“被告具有下列情形之一的，可以认定其具有过错：(1)经权利人提出确有证据的警告，被告没有合理理由仍未停止其行为的；(2)未尽到法律法规、行