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浅谈不作为构成和相关范畴 　　 [摘要]不作为在刑法总则中虽然没有明确规定,但是在刑法分则中有不作为的罪名,同时在刑法的实务中都会有许多问题涉及不作为。对于不作为的理解争议颇多,本文就其含义进行了探讨,并提出了自己的看法。 　　[关键词]不作为 构成要件 相关范畴 　　 　　一、不作为的含义 　　对于不作为学术界有两种不同的观点:一种认为不作为就是物理意义上的身体的静止不动,另一种则是侧重于规范的、价值的判断。 　　不作为是相对于作为而言的,理论界提出了不同的意见: 　　1.何秉松认为:刑法上的不作为是指当为而不为,即行为人在意志的支配下,违反命令规范,消极地不为法律要求和期待的行为。 　　2.马克昌认为:所谓不作为,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务,能够履行而没有履行的行为。 　　3.苏惠渔认为:不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务,其中义务是事实特定积极行为的法律义务。 　　不作为的概念虽然在刑法中没有明确的规定,正如哲学上讲的动中有静,静中有动,静只是动的一种特殊运动形态。所以不作为是作为的一种特殊形态,它存在于刑法的理论和实务中。上述各位学者的观点在表达上不同,内容上相异,但是都理解了不作为的实质内涵,都包括了不作为的最基本的要素,那就是特定义务、当为能为却不为。 同时定义又具有高度的概括性,不可能把关于不作为的内容全部都罗列出来,所以各位学者的见解不算是内容上的欠缺和理解上的偏差。 　　二、不作为的构成要件 　　1.行为人负有实施某种作为的特定义务,即当为而不为。不为也要通过身体的静止和运动等行为。特定义务包括以下几个方面: 　　(1)法律明文规定的义务。义务来自于法律而不是道德的范畴,例如,渔民挟尸要价,就不是刑法上的不作为,是道德的范畴,会受到舆论的谴责但并不受法律的制裁。对于这个“法律”的理解有两种观点,一种认为指所有由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的所有法律规范。另一种观点认为这个义务一方面要求其它的法律有规定,同时要求刑法的认可,如果只有其它的法律规定而没有刑法的认可便不成立犯罪的不作为。其实这两种观点是着眼于不同的范围,第一种是将不作为放到整个法律体系中去认识,所以内容很广泛,第二种观点仅指刑法上的不作为,我认为不作为应该专指刑法范畴,即专指成立犯罪的不作为。例如,《婚姻家庭法》中规定了家庭成员之间有互相抚养的义务,同时《刑法》中又规定了遗弃罪,虐待罪等。 　　(2)职务或业务上的要求。并不是只要没有履行自己的职务或者业务都构成不作为,还必须是在履行业务之时,比如一个警察在十一休假时遇到抢劫没有制止就不构成不作为,同时在对象上也必须在业务范围内,再拿警察来说,他在应该履行义务之时遇到病危者不救,不构成不作为,因为救死扶伤不在他的职务范围内。 　　(3)法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为,比如协议或合同义务。双方签订货物运输合同,就应该按合同的约定履行运输的义务,如果没有履行并导致损害的发生变要负责任。还有自愿承担义务的行为,如果自愿承担了抚养弃婴的义务,没有履行致其死亡变会导致刑法上的遗弃罪或者故意杀人罪。 　　(4)先行行为引起的义务。李希慧在他的《刑法总论》中指出,“由于行为人的某种行为而致使刑法所保护的合法权益处于危险状态时,行为人负有排除危险和防止结果发生的特定义务”。例如带邻居小孩去爬山,就有保护其安全的义务。 　　2.行为人有能力履行特定的义务。即能为而不为。行为人有履行义务的现实可能性但是没有去履行,这种可能性会具体到个体所处的情景和自身的条件。例如,一个身强力壮并有劳动能力的人因身处牢狱无法赡养父母和未成年子女,医生在病人病危时自己心脏病发作不能治疗,这些都不构成不作为,因为个体在当时的情景下并没有能力。 　　3.行为人没有履行该义务。“并且造成了刑法所保护的法益受到侵害或者有引起刑法所保护的法益受到侵害的现实危险。” 　　4.不履行法律义务与危害结果的发生之间存在因果关系。不作为是作为的一种特殊形态,很多罪都可以以不作为的方式表现出来。也符合刑法中的犯罪的构成要件,不作为在主观上有存在故意或者过失,也有危害行为,即不履行义务,可以是动的方式也可以是不动的方式,也要有达到刑法范畴的损害结果的发生,并且结果和行为之间有因果关系,所以不作为的构成要件是符合犯罪的构成要件的。 　　三、不作为的完善 　　时代的发展瞬息骤变,法律具有相对的稳定性,不可能朝令夕改,所以法律也有相对的落后性,落后于时代的发展,但是也应该随着时代而不断完善,使新的犯罪类型受到惩罚,同时又使很多人不至于在牢狱中白白受冤。 　　我国的两次刑法修改都没有对不作为做出规定,应当在总则中的犯罪行为这部分内容中和作