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试论域名与在先商标权冲突与协调 　　2009年7月16日,中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《第24次中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2009年6月30日,我国网民规模达3.38亿,宽带网民达3.2亿,占总网民数的94.3%,手机上网用户达1.55亿。这一数据说明,以域名为主导的电子商务在我国具有很大的发展空间。近年来,由于电子商务的兴起,企业竞相建立自己的网站,域名因而承载着识别企业和商品来源的功能,成为企业的“网上商标”。在互联网日益普及的今天,这种数字化经营标记,与商标产生了剧烈的冲突。例如美国沃尔玛、洛克西德?马丁、星巴克等跨国公司的域名均曾遭抢注;在中国的长虹、全聚德、海尔、五粮液、中华、青岛啤酒、红塔山、健力宝、娃哈哈、海信等公司的域名也有过被抢注的经历。对于抢注他人商标为域名的行为,我国《商标法》和《商标法实施条例》均没有明确规定。仅于2002年10月12日最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中,将其作为商标法第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。然而,《解释》关于这一侵权行为的表述存在缺陷,难以有效保护被抢注商标的所有人的合法权利。 　　一、域名与在先商标权冲突情形的探讨 　　域名(domain name)就是存在于网络中的地址,是互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识,与该计算机互联网协议(IP)地址相对应。在注册的域名与他人在先注册商标产生冲突时,根据商标是否驰名,可以分为域名与驰名商标的冲突以及域名与普通注册商标的冲突两种情形;同时,以域名抢注人的主观状态和是否对域名标记具有正当利益为标准,域名抢注行为存在恶意抢注、善意注册和正当使用三种类型。具体而言,恶意抢注,即以获取不正当利益为目的,故意将他人已经注册的商标注册为域名的行为;善意注册,指域名注册人在申请域名注册时,不知道存有他人在先注册的商标,没有利用他人商标的影响力而谋利的主观故意;正当注册,指域名注册人对该域名标记具有正当的权益,并无利用他人商标的影响力谋取不正当利益的情形,如域名本身为其企业字号、商标、宣传符号或者个人姓名时。正如2007年美国“YouTube案”的法官所言,“如果不同公司对某一标识均享有商标利益,且都申请域名注册时,这种争议如何解决已经成为现行法律和政策所面临的一个巨大难题。例如,由于商标的独占效力存在“同一种商品或服务或类似商品或服务”的范围限制,因此相同或相似的商标可能存在于不相同、不相似的商品或服务之上。一旦这些商标的所有人都有将其商标作为域名使用的现实需要时,鉴于域名的全球排他性而仅能有一个域名获得注册,先获取注册的域名与他人商标是否存在冲突,抑或域名注册行为是否构成对他人商标权的侵害,即存在合理认定问题。 　　二、协调域名与在先商标权冲突的国外立法例评介 　　随着因特网的日益普及和域名的商业化使用,域名与商标的冲突已经成为国际社会关注的一个重要问题。鉴于域名抢注行为对他人驰名商标的侵害,1997年在日内瓦签署的《INTERNET域名系统通用顶级域谅解备忘录》将对驰名商标的保护延伸至网络域名领域,从而明确了驰名商标所有人对网络域名的专用权。而1999 年4月30日WIPO通过的《互联网络名称及地址的管理:知识产权议题》(《最终报告》),更是在“关于著名和驰名商标排他性程序”中规定,著名或驰名商标所有人有权排斥他人在顶级域名下注册与其商标相同或近似的域名。换言之,著名和驰名商标所有人对其商标享有域名专有使用权。这一做法力求将Trips协议和《巴黎公约》中关于驰名商标的高度排他效力,扩展适用于网络环境中的域名注册情形。虽然《最终报告》并没有约束效力,但是国际社会普遍认为,鉴于驰名商标的重大商业利用价值,应当赋予商标所有人排斥他人抢注域名的权利。 　　对于域名抢注普通注册商标的行为,ICANN发布的《统一域名争端解决规则》(UDRP)第4(a)条规定,已注册或使用的域名一旦具备以下三个条件,该域名抢注争议就必须通过强制性行政程序解决:(1)已注册域名与争议请求人享有合法权利的商标完全相同或混淆性相似;(2)域名注册者对于已注册的域名没有任何权利或正当利益;(3)域名注册或使用行为属于恶意。与此同时,第4(b)条对“主观恶意”的情形作了具体的列举:例如,域名注册人注册或取得域名的主要目的是为了向争议申请人(商标所有人)或该申请人的竞争对手出售、出租或以其他方式转让该域名,从而换取超过该域名实际支出费用的对价;如果域名注册人与商标所有人经营的业务相似,其注册域名是为了阻止商标权人利用该域名标识网上经营活动;或者注册域名主要是为了破坏竞争者业务的目的;再如,注册与使用域名是为了使其自有网站及其产品或服务在主办关系、来源