清华大学法学院教授张卫平访谈录.docVIP

2005年5月，清华大学法学院教授张卫平应邀到东营中院进行了民事诉讼专题讲座。讲学期间，张教授与的东营中院的部分民商事法官进行了座谈，就民事诉讼举证责任、民事诉讼法的修订及司法改革的理论和实践问题进行了交流。现予刊载，以飨读者。　　 　　主持人李爱群(东营中院审委会委员、民一庭庭长) 　　 大家下午好，感谢张教授在百忙之中抽出时间参加我们的访谈！大家都知道,民事审判的难点往往集中体现在对案件事实的认定上，归根结底就是难在对证据的取舍上。民事案件特别是传统民事案件，每起都有其自身的特点，当事人很多是自然人，法律修养、举证意识参差不齐，加之过去可供法官依赖的证据规则并不是非常完善，或者说是不是很好用，大家普通感到困惑比较大。最高法院的证据规定出台以后，发挥了很大的作用，但是实践中很多法官感觉用得也不是很顺手，甚至出现了有的法院用有的法院不用的情形，有时用有时不用，不想用的时候不用，想用时就拿来用，出现了一些新的问题。今天这个机会非常难得，大家把平时拿不准的问题提出来，请张教授给我们解疑释惑。张教授是民事诉讼法的权威，大家的提问以证据法为主，但也不必局限于证据法，现在请大家发问。　　 　　梅雪芳（东营中院副庭长） 　　 在民事诉讼中，将当事人的事实主张区分为否认和抗辩，对于证明责任的分配具有重要的意义。但在审判实践中，对于间接否认和抗辩，往往不容易区分，您认为应如何把握二者的区别？　　 　　张卫平教授（以下简称“张教授”） 　　 关于抗辩，我们法律制度上并没有明确加以区分。如果在制度上没有明确加以区分，那么事实上我们要就看看这个概念对我们有没有价值？通常我们讲抗辩，是指相对于权利人所提出的请求或主张，也有时侯把对于对方的主张予以否定，也称为抗辩，也就是抗辩是针对对方的主张来的，它的目的是要否定对方的主张，如果在这个意义上来讲，你没有必要去区分否认和抗辩，只要它是针对对方的请求和主张的，是与对方的请求和主张相矛盾的，那么这样的主张就是一种抗辩，只不过抗辩可分为实体抗辩和程序主张抗辩，也就是说抗辩既可以是实体法上的抗辩，也可是诉讼法上的抗辩。抗辩还可以进一步区分，你是简单的否认呢，还是提出新的事实主张？通常我们讲否认和抗辩，往往是在这一点上有所区别。一般说，否认是没有提出新的事实主张，就是简单的指出你主张的事实不能成立或你的主张不能成立，但没有提出新的事实。如果是实质性的抗辩，要提出新的事实主张，新的事实理由，提出新的事实理由就很可能存在着有的事实理由需要加以证明，而有的事实理由尽管需要加以证明，但不存在证明责任的问题。比如说，我说我已把钱还给他了，这是个抗辩，但这个抗辩你提出一个事实出来，而关于这个事实主张，是存在着证明责任的，也就是你对这个已经还的事实必须加以证实，而你不能证明时，你要承担相应的不利法律后果。但有些抗辩是不存在证明责任的问题，如果不存在证明责任的问题，则存在什么后果呢？这个后果就在于你如果没有加以证明，会影响法官的心证，但是和证明责任的后果没有关系。比如说，对方说已经过了诉讼时效，这是一个主张，实际上原告也可以抗辩，他是说没有过诉讼时效并且拿出证据来，但是他拿出来的证据没有证明时，就影响了法官的判断，就是说对方主张实际上是成立了，也就是说这个天平会偏向于被告一方。由于原告提供的证据没有能够证明时，那么这个时候对法官的心证有影响，但是和证明责任没有关系。这个问题我是这样看的啊，没有必要去区分什么否认呀什么抗辩呀，它和证明责任是什么一个关系？不需要，如果你这样去区分的话，会很可能弄得很复杂，但是你只要首先理清这个问题如果处于真伪不明时，证明责任后果是在原告还是在被告？先把这个区分了以后，再进一步区分他的抗辩是属于一个什么样的抗辩？如果是属于诉讼法的抗辩，很可能是证据抗辩，证据抗辩就等于你拿一个借条出来了，我拿一个证据来证明说你这个借条是假的，这就是一个证据抗辩。那么法官对证据抗辩的看法是，你说他是假的，那么我法官可以要求你加以证明，那被告就要提出证明了，那你必需说明它为什么是假的。如果不能证明呢？实际上法官的想法是这个书证——借条可能是真的。借条是真的，就意味着当事人的证明是成立的。如果真假法官你把握不清，把握不准，那这个时候才存在着证明责任由谁来承担的问题。如果他拿出借条，本身是证明他的权利产生，假设啊，那么这个时候就很有可能由他来承担证明责任。所以我的意见是你没有必要去区分间接抗辩和直接抗辩。你要弄清这个问题啊，恐怕自己就套进去这个里面了，没有太大的必要，这个实际上是非常复杂的。　　 　　主持人李爱群 张教授刚才点拨的很透啊，个人理解就象实体法中区分条件和原因一样，有时候也把法官弄糊涂了。　　 　　张教授 对啊，有时候确实也不是很好区分的。　　 　　 　　董庆忠（东营中院副庭长） 　　 我想请教