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“违法建筑”物权地位研究 　　摘要：立法者基于违法建筑的先天违法性而完全否认违法建筑的财产权属性，否认其物权效力，并在制度上确立了以“拆除”为核心的治违格局。但这一格局在理论和实践中面临诸多困境。要突破这些困境，需要从根本上明确违法建筑的物权地位。违法建筑违反公法上的强制性规范所产生的违法性并不必然否定其所有权的成立。 　　关键词：违法建筑 物权 财产权 　　 　　违法建筑的存在，既可能破坏城市（乡村）的建设秩序与社会秩序，亦可能给建造人和公众的生命财产安全造成威胁。基于对公众安全的维护和法律规范的尊重，拆除违法建筑之正当性似乎毋庸置疑。然如此正当之行政执法在实践中却遭遇了诸多困境。一是违法建筑并未因立法和执法之严苛而有所减少，纵观城市的各个角落，违法建筑遍地可见；二是因拆除违法建筑而引发的官民冲突，乃至群体性事件不断见诸报端。《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施一年多以来，实践中又出现了所谓“拆违代拆迁”、“拆违带动拆迁”模式，“拆违”之正当性由此更受关注。这些问题的存在表明，以“拆除”为核心的违法建设治理模式面临重大的正当性危机，亟需深刻反思。实践中确立的以“拆除”为核心的治违模式，其根本落脚点在于违法建筑基于其先天违法性而不存在物权价值，因而可以成为公权力肆意处理的对象。那么违法建筑之上究竟能否成立物权呢？ 　　一、关于违法建筑物权地位的争论 　　1．无所有权说。该观点认为，不动产所有权的取得是以登记为生效要件的，未经登记不能取得所有权。因为违法建筑先天的违法性，使其无法依法完成登记，所以建造人无法取得违法建筑的所有权，建造人的违法的建造行为阻却了其获得所有权的可能性。 　　2．动产所有权说，即建造人只能对违章建筑中的建筑材料享有所有权。理由主要在于：其一，违章建筑不具备合法的报建批准手续， 建造人不能对建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权。其二，违章建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。 　　3．占有说，认为违法建筑因其违法性不能取得所有权，但违法建筑本身的利益应当得到保护，违法建筑虽然没有所有权，但可以适用《物权法》有关占有的制度来保护。 　　4．不动产所有权说，即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于：虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。赋予其所有权可以有效对抗行政权力的任意干涉，对抗违反程序或实体规定的公权力行使。 　　5．不完全产权说。完整的产权需要同时拥有占有、使用、收益和处分权利；“违法建筑”没有获得所有、使用、收益和处分的合法权利束，成为不完全产权。 　　二、否定违法建筑物权的理据及后果 　　综合前述几种观点，否定违法建筑物权地位主要从如下几个方面进行。 　　1．违法建筑取得所有权，是否违背物权法定原则？ 　　首先，关于物权法定原则的内涵，学界的认识并不完全一致。如崔建远教授认为物权法定主义是指，物权的种类和内容由法律规定，其反面意思就是物权不得由当事人自由创设。王利明教授将物权法定原则表述为“所有权的取得，不得违反法律的规定”，“所有权的取得必须合法。”换言之，关于物权哪些内容法定，学界的认识并不完全一致，是只有物权类型和内容法定，还是包括物权的效力、变动要件、保护方法，皆为法定，不同学者认识不一。 　　其次，即使将物权的取得纳入物权法定原则的内容，那么违法建筑是否一定不能取得物权呢？学界否认违法建筑所有权所依据的条款主要是《物权法》第九条、第三十条。第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。笔者认为，这一规定并未完全排除违法建筑通过事实行为而取得物权。（1）《物权法》并未明文禁止违法建筑的物权取得；（2）《物权法》关于依据事实行为而取得物权的行为中，虽使用了“合法建造”一词，但其只是一种行为列举，而非行为限定；（3）关于依据事实行为而取得物权的条款中，在“合法建造”、“拆除房屋”之后还有“等”这一兜底概念。换言之，法律并未将依据事实行为而取得物权的行为限定于“合法建造”。（4）建造人在建设违法建筑过程中虽未取得相关合法手续，但其它法律并未完全排除此种建筑的所有权。如《城乡规划法》第六十四条的具体规定。 　　最后，即使我们认定违法建筑与物权法定原则可能存在不一致，但违反物权法定原则是否一律否认其物权效力呢？对于这一点，学者基本持反对态度。如梁慧星、陈华彬提出：“违反物权法定主义而创设物权时，其法律效果宜区分不同情况而分别确定。（1）法律有明确规定时，从其规定；对于违反物权法的物权设定行为，法律无特别规定时，则