理财产品质押贷款合同效力认定的司法检视.docVIP

理财产品质押贷款合同效力认定的司法检视 　　一、问题缘起---理财产品质押的法律文本之殇 　　”近几年,随着国内外经济环境的变化、银行经营管理的需要以及技术创新的推动,银行理财产品发行量不断增长,已成为银行的重要业务之一.” (周朝阳,2012)[1]据统计数据,中国商业银行发行的理财产品,已经从 2007 年的 5000 亿元规模迅速增长到 2013 年 9 月末的 10 万亿元规模 (周轩千,2013).[2]然而,商业银行理财产品由于受投资周期和流向等因素的影响,资金流动性较差,在投资期间内客户难以赎回.而”财产的可流转性是产权的最重要的特征,是财产权的核心” (张鹏,2003).[3]流动性的弱化必然在一定程度上限制着理财产品的市场拓展力,而可质押贷款理财产品类型的推出通过”解套”投资资金的方式疏通了理财产品的资本融通渠道,极大提升了理财产品的投资吸引力. 　　然而,按照中国 《物权法》 第 223 条的规定,依法可以出质的财产权利范围包括: (1) 汇票、支票、本票; (2) 债券、存款单; (3) 仓单、提单; (4) 可以转让的基金份额、股权; (5) 可以转让的注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权; (6) 应收账款; (7) 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利.这其中并不包含商业银行理财产品,同时中国 《担保法》 第 75条以”列举加兜底式”条款所列示的可以质押的权利类型亦未包含理财产品这一财产权利种类;其他法律、行政法规对此亦无明文规定.按照中国 《物权法》 第 5 条的规定:”物权的种类和内容,由法律规定”,即”物权法定原则”,具体指”非依民法或其他法律,不得创设物权之种类,亦不得变更物权之内容” (史尚宽,2000).[4]13即,按照中国现行 《物权法》 的规定,理财产品尚不属于可以出质的财产权利类型,实践中的理财产品质押贷款行为有违于物权法定原则之宗旨.而一般认为,”物权法定原则使物权法与债权法区分开来,并使物权法具有了有别于其他民事法律的’强行法’特征”(张晓娟,2007).[5] 　　在司法实践中,当理财产品质押贷款合同纠纷遭遇物权法定原则这样的”强行法”的时候,法官应当如何认定质押合同的效力?”一刀切”地否定其效力,则蓬勃发展的理财产品市场有险受扼杀之虞;认可其效力,则物权法定原则威严何在?如此,”物权法定原则犹如一道围墙,围墙之内是法律明文规定的有效物权体系,围墙之外则是经济生活中事实上被人们运用的各种支配物的权利” (杨代雄,2007).[6] 　　然而,无论是立法者还是作为其劳动成果体现的文本化的法律,从价值层面而言,都应是服务于实践、服务于生活的,在秉承意思自治的民事法律领域之内更应如此.从顺应理财产品市场实践发展趋势的角度而言,在司法实践中对物权法定原则做变通性适用是在现有立法框架之下所可以采取的最为稳妥的办法. 　　二、物权法定原则---强行性之缓和 　　有关理财产品质押的既有研究成果多是仅仅在指出物权法定原则是理财产品质押的主要法律障碍之后,未加任何衔接地提出在司法裁判中采用类推适用的办法对质押合同效力做出司法认定,却未能澄清突破物权法定原则限制的理论与实践依据在哪里,物权法定原则效力得以缓释的突破口又在哪里?从第一部分的分析可以窥探出,商业银行理财产品质押贷款合同的效力认定之症结即在于对物权法定原则之强行性如何理解.前已述及,传统民法理论普遍将物权法定原则理解为民法的”强行性规定”,一旦违背其规定,即应遭致法律的否定性评价.换言之,”物权法定原则是直接限制意思自治原则在物权法领域发挥作用的一种强制性规定” (郑瑞琨,2007).[7]对物权法定原则的这种根深蒂固的理解有其深刻的历史渊源背景,这也暗示了物权法定原则是一个历史性命题,并非在任何时代都具有天然的正当性. 　　(一) 物权法定原则产生之历史肇因 　　物权法定原则肇始于古罗马法中的”诉权法定主义”,按照”诉权法定主义”的要求,案件纠纷当事人在权益受到侵害后,只有在法律规定中找寻到相对应的诉权才可以获得司法救济.因为在古罗马人看来,”诉权体系就是权力体系,没有诉权就没有权力” (朱塞佩·格罗索,1994).[8]一般认为,现代意义上的物权法定原则起始于德国,最早体现于德国的 《萨克森民法典》 和 1872 年的 《普鲁士土地取得法》,并通过 《德国民法典》 的颁行实施得以最终确立.之后的 《日本民法典》 第 175 条则对物权法定原则做出了明文性规定.而中国民法和德、日之间存在着继受性关系,故物权法定原则也成为中国民法尤其是物权法的一项原则性规定. 　　民法作为规范市民社会生活的最基本法律规范,意思自治或者说自由主义是贯穿其始终的灵魂与血脉,而之所以大陆法系国家在其民法典中规定与其所倡导的自由主义看似违