婚姻不完备契约性及离婚时妇女权益保护.docVIP

婚姻不完备契约性及离婚时妇女权益保护 　　编者按刘延华博士以契约婚姻的视角，讨论了契约婚姻的本质、原因以及不完备性，从而导致婚姻救济的无效，他进一步提出了理想的契约婚姻中离婚损害赔偿制度，即必须一并解决离因损害和离婚损害引起的赔偿问题，以保障婚姻中的投入不至于沉没。他的研究，带给我们保护妇女在婚姻中的利益新的启示，以下是本文的一些主要观点。 　　 　　摘 要：婚姻本质上是一种包含身份关系和财产关系的长期性契约。由于信息不对称等原因，婚姻也表现出不完备性。低效率运行的婚姻救济制度无法避免离婚现象，离婚破裂主义的确立使问题恶化。妇女从婚姻获得收益的时间较晚，再婚也比较困难，当婚姻契约被破坏时其权益受到的损害更大，加强离婚时妇女权益的保护十分必要。 　　关键词：婚姻；长期契约；不完备性；救济；权益保护 　　 　　一、婚姻的契约本质 　　 　　关于婚姻的本质，目前存在身份关系说和契约说两种观点。身份关系说认为,婚姻本质上是一种身份关系,反对将婚姻视为契约关系，理由如下：[1]第一，婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因，甚至婚姻中的大部分权利、义务是由国家法律加以定义和体化的，而不是由婚姻双方当事人意定的；第二，在婚姻成立时，并未规定双方具体的权利和义务，如果没有具体明确的权利和义务，婚姻又怎么称得上是契约？第三，将婚姻视为契约，可能导致婚姻商品化，有悖于社会主义道德观念。其实，稍作分析，不难发现身份关系说反对将婚姻视为契约的理由难以令人信服。首先，婚姻的契约属性并不因法律的强行性规定而有所缺损，对一般契约，法律在契约的成立条件、解除、违约救济等多方面同样有相应的规定。其次，虽然婚姻在成立时，双方没有就权利义务作具体明确的约定，但婚姻中的权利义务关系部分已经由法律作出了规定，部分可以由社会习俗加以补充，婚姻契约的缺口在很大程度上是即将步入婚姻殿堂的男女双方理性选择的结果。最后，契约的核心价值在于自由, 确认婚姻的契约属性,其要旨在于表明婚姻属于当事人自治的范畴, 而不是要用一般契约所适用???等价有偿原则来调整婚姻关系。 　　关于契约，它首先是一种协议或合意，表现出三个特征：须有双方当事人的合意；以设立、变更或终止民事权利义务为目的；必须是平等主体之间的协议。[2]而婚姻,从法学意义来说,是指男女双方以永久共同生活为目的, 依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性的结合。[3]这表明现代婚姻强调“婚姻自主、自由、平等”，其基本原则与契约的本质精神是统一的。“所有进步的社会运动到此为止,是一个从身份到契约的运动”，[4]康德更直截地提出“ 婚姻是依据人性法则产生其必要性的一种契约。”[5]在实践中，婚姻契约理论也得到不少国家法律的明确承认。1791 年《法国宪章》第7 条确认“法律仅承认婚姻是一种民事契约”。《葡萄牙民法典》第1577 条则规定“: 婚姻是两个异性人之间根据本法典规定,意在以完全共同的生活方式建立家庭而订立的合同。”自19 世纪以来,婚姻契约理论逐步为多数资本主义国家法律所采纳, 并在英美法系国家法律中居于主导地位。[6] 　　婚姻契约论之所以盛行，根本原因在于婚姻具有契约的本质特点：婚姻的产生、延续及解除其实质就是婚姻契约的缔结、履行和解除。首先，婚姻的成立以双方的自由合意为前提，充分体现了契约自由精神。婚姻史中先后出现过掠夺婚、有偿婚、娉取婚和共诺婚等几种婚姻形式。[7]除掠夺婚没有双方合意基础外，其他情形婚姻的成立都须双方当事人达成协议，充分体现了契约精神。如史尚宽所言：“基于婚姻为男女双方的独立人格者自由意思之结合及其生活共同结合之特征……，然以使此关系成立之行为仍为契约者。”[8] 　　其次，婚姻关系内容包括夫妻间的人身关系和财产关系。就财产关系而言，中国《婚姻法》第十九条明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有……”这正是契约自由在婚姻财产关系上的反映。就身份关系而言，其内容由法律强行规定的较多，但这些规定只有通过婚姻契约的生效才能适用。有些人身关系的成立是基于自然事实，例如父子关系；但也有基于法律行为的人身关系，例如因结婚而成立的配偶关系。在前者毫无自由可言，在后者是否成立身份关系由当事人决定，与是否缔结契约别无二致。 　　再次，从婚姻的无效、撤消及解除的情形看，婚姻也具有明显的契约特征。无效婚姻与可撤销婚姻是由于其不符合结婚的条件，从而不能产生婚姻之效力。其实质是婚姻契约缔结不符合法律的规定，是无效契约和可撤销契约。而离婚一般有两种途径，即协议离婚和法院判决离婚。对于协议离婚，夫妻双方就离婚事项达成协议而结束婚姻关系。对于判决离婚，实际是当事人通过法院协助行使契约解除权的结果。 　　 　　二、缔结婚姻契约的原因 　　 　　除了生育子女