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“老鼠仓”行为法律规制 　　摘要：基金管理公司的“老鼠仓”行为不仅侵害了基金投资者的利益，而且扰乱了正常的金融秩序，并且背离信托制度的基本原则，是对行业基础性制度的根本违反。我国现行法律规定没有形成“老鼠仓”行为的科学法律责任承担机制，应当建立对“老鼠仓”行为的民事赔偿机制，促进行政监管措施法律化并完善行政责任追究的法律规定，明确利用未公开信息交易罪中情节严重和情节特别严重的标准和相应的刑罚处罚方式，并协调这些法律责任的实施，以实现对“老鼠仓”行为的科学法律规制和基金行业的规范发展。 　　关键词：老鼠仓；基金管理公司；法律责任 　　文章编号：1003-4625(2010)07-0080-04　中图分类号：F830.91　文献标识码：A 　　 　　一、基金公司的“老鼠仓”行为及其危害的再思考 　　 　　“老鼠仓”是一个外来词汇，指“先跑的主”(Front Running)，基金公司的“老鼠仓”行为特指股票型证券投资基金内幕信息的知情人员在其利用基金资产拉升股价之前，利用自己知情的便利，先用个人资金低价买入股票，待基金资产拉升股票价格后又率先卖出该股票从中获利，进而损害基金及其份额持有人利益的行为。 　　基金管理在本质上是一种信托，基金份额持有人将基金资产委托给资产管理人管理后便失去了对资产的控制权，资产管理人以善良管理人的注意义务，忠实谨慎、勤勉尽责地管理基金资产的体制建立及其维护是这种信托制度得以维系的基础。“老鼠仓”行为不仅违背了《证券投资基金法》关于基金从业人员不得背信从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的具体规定，而且违背了利益与风险相匹配的基本市场规律，更是对信托制度基础的根本性冲击。其危害性主要有如下几点： 　　(一)对基金投资者造成了实质性的财产损害 　　“老鼠仓”的行为人对抗侵权赔偿请求的理由是“老鼠仓”投资行为没有给投资者带来损失，相反，还给基金份额持有人带来了许多收益。但是，“老鼠仓”行为人利用的是对某种基金操作的信息，“老鼠仓”抢先买卖证券的行为本身构成对后来的基金买卖证券的对立和冲突关系。如果没有“???鼠仓”的提前炒作和购买，随后的基金购买某一只股票的时候价格相对会比较低，而“老鼠仓”的行为直接导致这个基金购买某一只股票的成本增加了，而这就是基金投资者的损失。至于，基金管理中的份额净值增长是基金资产管理的结果，如果没有该“老鼠仓”行为，该基金份额净值会增长更多。 　　(二)扰乱金融秩序 　　金融市场的基本规律之一就是利益与风险匹配，正是通过这种风险与收益相匹配的、公开的、集中的竞争性交易才使得货币化资源流向生产效率相对较高的领域和企业，实现资源的优化配置和财富的最大化。资本市场这一功能的发挥是以证券市场本身的公平正义和良好的金融秩序为前提条件的，基金公司的从业人员利用基金投资人的资产为自己牟利，在掌握有利信息的基础上不承担任何风险的受有利益，违背了金融市场资源配置的基础，并在“老鼠仓”行为人与基金份额持有人、购买该股票的投资者之间产生了不公平，这种利益失衡导致的是金融交易秩序的混乱。 　　(三)背离信托制度基本原则，阻碍健康信托市场的形成 　　自愿、公平和诚实信用是基金行业和信托制度应当坚持的基本原则，也是基金行业各项制度设计的基础。“老鼠仓”行为严重背离了信托者的受信义务，也破坏了信托制度赖以发展的基础，此种背信行为严重影响到投资者的信心和证券市场功能的发挥，并最终使该行业的生存都变得岌岌可危。 　　 　　二、“老鼠仓”行为的法律责任分析 　　 　　从中国证监会对几起“老鼠仓”行为的处罚决定分析，受罚者承担的主要来说是一种行政责任。监管机构对违法者给予行政处罚的单一处罚方式反映了追究违规者其他类型法律责任的法律缺位或有待完善。同时，体系化的法律责任制度建构方式需要对每一种法律责任制度建构及其实施方式予以总结和分析。 　　(一)行政责任的追究及其缺陷 　　2008年4月21日，中国证监会对上投摩根基金管理公司的阿尔法基金经理助理唐建因“老鼠仓”事件处以取消证券从业资格、没收违法所得152万余元、罚款50万元的处罚并采取终身市场禁入的行政措施；对南方基金管理公司金元和宝元基金的基金经理王黎敏处以取消基金从业资格、没收违法所得150万余元、罚款50万元的行政处罚并采取终身市场禁入的行政措施。2009年6月18日，中国证监会对融通基金管理公司融通通乾基金经理张野处以取消基金从业资格、没收张野违法所得229万余元、处以400万元罚款的行政处罚并采取终身市场禁人的行政强制措施。 　　中国证监会在认定这些“老鼠仓”行为并给予行政处罚的法律依据是《证券法》以及《证券投资基金法》的相关规定。对“老鼠仓”行为人给予行政处罚决定是正确的，但是处罚的依据显得不太