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从软件商业特征看源代码法律保护模式 　　[摘 要]源代码是计算机软件的技术核心,然而,软件的技术特性和商业运作机制决定了单一的版权法或商业秘密法保护均存在不可避免的弊端。然而,版权法和商业秘密法在源代码保护领域具有巧妙的良性互补关系,能够恰当的互补、协调,从而构建和谐完整的软件源代码保护体系。 　　[关键词] 计算机软件 源代码 专利 著作权法与商业秘密法结合保护 　　 　　一、软件源代码的技术特征和商业运作机制 　　软件是指挥计算机解决某问题而编写的程序及相关文档的总称。计算机程序通常包括源程序和目标程序,又称源代码和目标代码。源代码是由开发者使用类似于自然语言和数学公式的高级语言或汇编语言,如C、Java、Basic、Fortran等编写而成,可供技术人员阅读、修改。而目标代码则是通过开发工具包将源代码直接编译,以0或1的二进制编码形式表示,能直接由计算机识别,操作并实现某项功能的程序。 　　从软件行业的技术特征来看,计算机程序开发的过程,首先从开发人员的技术思想开始,而这种新的技术思想、结构又需要,而且只能通过源代码的编写来实现。开发人员通常必须首先分析用户的实际需要和技术要求,明确此项软件最终应当实现的功能和用途,然后运用自己的专业技术知识,设计算法、确定结构,选择一种或几种最优或最适合的高级程序设计语言。接着,利用该语言的开发工具包所提供的语言环境和语法格式编制源代码,再利用工具包中自带的翻译程序将已经编码的源程序翻译成目标代码,由计算机自动识别和运行。初次试运行结束后,开发人员根据运行的实际结果对源代码进行进一步的修改和完善。如果初次运行失败,开发人员则需要使用调试功能查找问题,修改源代码,再次投入翻译和运行。一个新程序开发成功往往需要多次试运行并修改,直至得到最佳程序方案,方能将目标代码及用户手册提交用户,投入使用。当然,这其中也包含有软件开发失败,程序预期功能最终未能实现的风险。由此可见,软件开发最关键的技术核心,在于确定技术方案,编制源代码阶段。源代码具有可操作性、间接应用性,直接反映了开发者的思想和结构设计,决定了软件的技术含量和智力水平?? 　　从软件行业的商业运作机制来看,由于软件从根本上说,仅仅是一种蕴含着技术思想的工具,根本目的在于实现某一特定功能,对于终端用户而言,其中所蕴含的技术是不必也无需知道的,因为只要其获得目标代码并在一定的环境下运行,计算机就可以自动识别并实现其所预期的技术功能,其所支付的购买成本即可以得到偿付。可以说,软件销售行业的商业运行对普通终端用户而言,仅仅是一种技术功能实现成本的交易。由于本身缺乏相应的技术知识和背景,获取源代码并知悉其中的技术思想对普通的软件消费者而言毫无意义,如欲规避该功能实现成本,只需要非法复制该软件的目标代码并在计算机上运行即可。因此,一般情况下,软件开发完毕之后,最终用户只能获得目标代码和用户手册,除非有特殊约定或公开许可,源代码是作为软件开发者的商业秘密,不予提供。然而,诚如上文所述,对于软件开发行业来说,源代码的地位却是至关重要的,获取了已有软件的源代码就可以轻易的获知其中的技术思想和诀窍,并在此基础上改进开发,或研究其漏洞,从而大大缩短原有的技术开发成本,研究出改进、替代产品,并从中获取商业利润。 　　 二、软件源代码单一版权法保护的优势和不足 　　目前,除少数技术比较发达的国家允许纯软件专利(P21-22)之外,各国对计算机软件主要采用版权法保护模式。无可否认,版权保护能成为当今世界软件立法的主流,必然有其内在优势和可行性:首先,版权保护范围广泛。版权法对作品的创作水平要求较低,即所谓只须具有创造性火花(Creative Spark),而不必达到新颖的、完美的或巧妙的(Novel、Unique or Ingenious) (P24-25)。其次,版权自动保护原则,使源代码从编码完成即受保护,至多也只须进行注册登记,手续简便,成本低廉;最后,版权法保护范围有限。只保护表达,不保护创作思想,其他开发者可借鉴已有软件的技术思想进行创新和优化。 　　然而,源代码的技术性特征使得其不可能与传统版权法所有理念和内容完全吻合,国外有学者甚至认为:“包含计算机程序会导致著作权制度的歪曲 (P77-78)”。 　　 1. 传统版权法的立法目的与源代码功能技术性特征不符。 　　正如通产省1983年《程序法建议》所述,“版权法的宗旨是促进文化发展,而软件保护则主要在于促进工业或其他产业的发展 (P100)”。日本1970年《著作权法》、韩国1987年《著作权法》及我国台湾地区《著作权法》均在第一条开宗明义地规定,本法的目的是为促进国家文化向上发展 (P1-2)。事实上,版权的产生和发展,源于人类对自身精神领域的关注,是对人类传播思想、文化、