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第八篇 章 行动中的离婚法.ppt
* 第八章 行动中的离婚法 离婚案件渗透着离婚双方当事人的交易，但法律在其中的作用如何，美国学者有不同的看法。一种观点认为，离婚当事人双方不是完全无依据地进行交易，而是在法律阴影下进行交易；而另一种观点则认为，如果双方达成交易，即使不符合法律，法院也不过问，法院的判决依从于双方的交易，不是法律阴影下的交易，而是在交易阴影下的判决。中国婚姻法关于离婚损害赔偿的规定遇到举证难的困扰，登记结婚遇到传统习俗和社会观念的抵抗，所有这些都有助于我们认真考虑制约婚姻法的规定实施的社会条件。 一、法律阴影下的交易 美国学者芒金(R Mnookin)和康豪斯(L Kornhauser)1979年发表的《法律阴影下的交易：离婚案件》一文提出，离婚当事人双方不是完全无依据地进行交易，而是在法律阴影下进行交易。 分析法律的不确定性对交易的影响，涉及许多因素，如交易成本、双方所采取的策略和对风险的态度。 二、交易阴影下的审判 美国学者俄兰格(Howard S. Erlanger)、查布里斯(E. Chambliss)和麦里(M. S. Melli)1987年发表了《非正式过程的参与和灵活性：从离婚案件得到的警告》一文，该书作者认为，离婚案件当事人之所以选择谈判的非正式解决办法，并不是出于自愿，而是由于经济、社会和感情压力的结果。离婚法对交易的作用远远不像传统观点所说的犹如“法律阴影下的交易”，实际上，只要双方达成交易，法院总是遵从。因此，行动中的离婚法是“交易阴影下的判决”。作者认为，非正式解决方法不是选择的产物，而是压力的结果。这种压力包括财产上的压力、社会压力和感情压力。 二、交易阴影下的审判 在理论上，非正式的方法受到司法审查的制约。法律阴影的理论认为，灵活性的谈判受到法律的限制。但实际情况是，只要双方达成协议，法官就按照双方都在场时所达成的协议处理，对双方达成的协议，法官几乎没有不批准的。换句话说，在诉讼中法官可能追随双方在非正式的交易中所遵循的模式。代替“法律阴影下的交易”的应该是“非正式交易阴影下的审判”。 *
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