法律移植与和谐刑法构建.docVIP

法律移植与和谐刑法的构建 　　一、和谐刑法的概念及内涵 　　按照《现代汉语词典》的解释：和谐是指“配合得适当和匀称”;从哲学上看，和谐是指是合乎逻辑或规律的状态，是事物的内在的必然联系。和谐是事物之间或者事物内部各个部分之间的和谐、协调、协同的关系，即不同的事物构成一个协调的统一体，也就是“不同而和”。而按照权威教科书的定义，刑法是指“规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”。因此，简单的来说，所谓和谐刑法，就是指构成刑法的价值、功能、目的体系等各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态的刑法，主要具有以下三方面的内涵： 　　(一)在刑法价值层面，和谐刑法应体现为自由、正义与秩序价值的有机统一。和谐刑法下的自由、正义与秩序间的关系可以表述为： 　　1、秩序与自由：(1)秩序是自由的保障;(2)自由以秩序为限度。 　　2、正义与自由：(1)正义是自由的守护神;(2)自由受到正义的制约。 　　3、正义与秩序：(1)正义是秩序的准则;(2)秩序保障正义的实现。 　　(二)在刑法功能层面，和谐刑法应体现为社会保护与人权保障功能两者并重，相得益彰。 　　在我国，法律历来被认为是阶级统治的工具，刑法更是被看作是人民民主专政的“刀把子”。在这种刑法“工具论”的背后，凸显的是对刑法社会保护机能的强调和对其人权保障机能的严重漠视。而和谐社会是以人为本的社会，它对刑法的功能观提出了新的要求。和谐的刑法除了具有惩罚犯罪，维护社会稳定的保护功能外，它还具有保障公民人权的功能。 　　和谐刑法必须体现社会保护与人权保障的平衡，即不但需要通过刑法规定个人可以做什么、禁止作什么，以保障社会的安定有序和统治秩序的稳定，而且要规定国家刑罚权的行使者在动用刑罚权的过程中，应受什么样的约束，如何保证刑罚的公正、正确以及公民个人权利的保障。 　　(三)在刑罚目的层面，和谐刑法的刑罚目的应体现为报应目的与预防目的协调一致。 　　其中，报应是对已然之罪的回溯，体现的是刑法对正义的渴望;预防是对未然之罪的前瞻，体现的是刑法对功利的诉求。两者并非是不可调和的矛盾体，相反有着统一的契机：刑罚通过对过去有责地实施的违法行为进行公正的报应，有助于预防将来可能发生的犯罪行为。可见，刑罚的报应目的与预防目的并非不可兼得，和谐刑法的刑罚目的观应是两者的有机统一。 　　以上仅仅是对和谐刑法在宏观层面上的一种解读，在微观层面上和谐刑法也有自己的内在规定性。例如，它要求犯罪、刑罚、刑事责任在定义、内涵以及刑法的各项具体的制度和规定在体系上能够做到相互衔接、协调一致，达到各项制度、规定本身以及彼此之间合乎逻辑或规律的状态，形成一个协调的统一体。 　　二、和谐刑法构建中法律移植的可行性及理论根基 　　对于什么是法律移植这一问题，学界见仁见智。阿兰·沃森认为：“法律移植，即一条法规，或一种法律制度自一国向另一国或自一族向另一族的迁移。”这种提法得到了大多数学者的赞同。但在法律能否移植这一点上，学界历来观点不一，众说纷纭，大体可概括为肯定说与否定说两种观点。 　　(一)肯定说，又称可移植说。 　　该说认为尽管法律形式从表面上看来是不相同的，但“但其中却蕴藏着一种法律制度的真实的共同体，……尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在着一个共同的基础。”这种共同的基础就是法律基于人性的共同内涵而具有的超越时空、超越特定的社会结构和经济结构相对性的基本价值。因此，“当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。” 　　(二)否定说，又称不可移植说。 　　该说主张法律具有民族性，是一种地方性知识，具有不能移植性的规律。如塞德曼夫妇则根据他们多年来对第三世界政治、经济和社会发展的研究，指出“从一个地方到另一个地方移植法律世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再生产出它在起源地所引起的行为。”法止步于国境线上，而“如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” 　　笔者认为那种片面强调法的民族性和地方性以至于得出法的不可移植观点的学说既是对法律移植历史的漠视，也是对法律的本质以及其内在机理缺乏深刻把握的表现。而肯定说既有其历史渊源，也有着深刻的理论根基。 　　1、历史渊源 　　从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么新鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十