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商标保护中公平原则 　　[摘要] 现存的商标法理论认为,只有经核准注册的商标才能取得商标权专用权，而未注册商标是不享有商标专用权的。如果仅因为商标未注册而阻却了未注册商标的商标权，无论从理论上还是实践上均无依据，也有悖于商标使用中公平诚实原则。本文认为商标权是未注册商标取得法律保护的依据，而商标权的取得是商标权人使用商标的结果。 　　[关键词] 商标未注册商标商标权 　　未注册商标是相对于注册商标而言的，一般是指未经注册申请或虽经申请但未获得核准,以及尚未被核准注册的商标。未注册商标源于商标注册制度的确立，但其实质与注册商标一样均是用以区别不同商品或服务、具有识别性的可视性标志。事实上，未注册商标并非如有的学者所认为的是：“没有取得商标专用权，因而不受法律保护”。作为一种具有区分功能的可视性标志，不论是注册商标还是未注册商标均发挥其特有的功能:均能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来，从这一意义上，我们可以理解为，凡是标注在商品或商品外包装上，具有区分功能，标示商品来源的商业标识均为商标。对商标无论注册与否均应一体保护，这也是民法公平原则的具体表现。 　　 　　一、对未注册商标保护的缺失违反民法中的公平原则 　　 　　美国著名哲学家罗尔斯认为:“由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或者契约的结果。”民法上所说的公平主要应包括四个层次的含义:一是当事人面临平等的社会外部条件和平等的法律地位。这种公平可称为“前提条件的公平”;二是社会对其所有成员都一视同仁，它“要求平等的分配基本的权利和义务”，每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与其付出相对应的对待。这种公平可称为“分配的公平”;三是在交换过程中当事人的权利义务应做到基本对等和合理。这种公平可称为“交换的公平”;四是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正。这种公平可称为“矫正的公平”。这里我们主要强调的是前提条件的公平，即强调“任何人???处于同一起跑线上”的起点的公平和机会的公平。对此英国著名经济学家、哲学家和社会活动家约翰?斯图亚特?穆勒在讲到他所主张的经济公平观时曾精辟指出:“我们必须假定，每个成年男子或妇女都能自由使用和发挥其体力和脑力；生产手段――土地和工具在他们之间公平地分配，这样，就外界条件而言，任何人都处于同一起跑线上。也可以设想，在原先分配时就对自然的损害给予了补偿，并让身体虚弱的社会成员在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，这种分配一经实施，就再也不受干预;各人要靠自己的努力和一般机缘来利用其所分配到的物品。”可见，民法的诸项规定主要是对前提条件公平的客观确认，并且也只有前提条件的公平才具有容易把握性和客观公正性。 　　在我国市场法律规制逐步完善的今天，对所有的市场主体平等的保护并赋予市场主体平等的法律人格和平等的法律地位，这是市场经济发展的必然要求。商标权人对自己商标所享有的权利，如果仅仅以商标的注册为限，则会排除对大量客观存在的未注册商标的保护，这对未注册商标人显然不公平。事实上，在商标使用中，未注册商标的使用人同样也付出了艰辛的努力和投入了大量的心血，未注册商标也凝聚着大量的具体劳动和抽象劳动，如果仅仅因为商标的未注册而任由他人仿冒、假冒、擅自使用，这将造成对未注册商标人合法无形财产权益的损害,同时也会导致恶意抢注及其他不正当竞争行为的发生。事实上，在不少抢注未注册商标案例中,抢注者抢注的目的并不是为了实际使用,只是为了牟取暴利，抢注者的本质特征就是违背诚实信用原则,恶意侵占本应属于未注册商标人所有的合法利益。 　　 　　二、未注册商标法律保护的依据 　　 　　1.标示功能是未注册商标受到法律保护的客观要求 　　凡是商标,无论注册与否，都是特定商品或者服务的标志,都是区分不同生产经营者所生产经营的同类商品或者服务的标志。商标在商业使用过程中因其所标示的商品或者服务的良好品质而产生一定的商誉,也会因生产经营者巧妙、高超甚至不惜血本的广告宣传而使之广为人知。这种有一定商誉的、广为人知的商标是企业宝贵的无形财产,会使其所标示的商品或者服务较轻松地打开市场、赢得信赖,给企业带来巨大的物质财富。若仅仅因为该商标未经注册而不加保护,允许他人任意使用或者抢注,实际上就等于在擅自侵占他人商品或服务的商业信誉,这显然违反了诚实、公平的市场竞争规则。从民法的一般原则来看,仿冒未注册商标,抢注他人未注册商标的行为本身,也是与民法所确立的公平、诚信原则相悖的。 　　 　　2.客观存在是未注册商标受到法律保护的基础 　　商标注册制度建立才不过一百多年，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度早已存在了。即使在实行商标注册制度