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利用他人错误行为取得财物刑法分析 　　一、基本案情 　　2011年7月5日，李某将自己的一只A牌手表以500元人民币的价格典当给当铺。同年8月23日。李某前往当铺将其手表赎回。由于事情较多，店员错将他人典当的一只B牌名贵手表取出并打算交给李某。李某见状并未提醒，并佯装说道：“快点给我，我还有事情要办。”店员遂将B牌手表交给李某，李某取过表后随即离开。次日，李某将该表以人民币3万元的价格卖给他人。经鉴定，B牌手表价值人民币5万元。 　　二、分歧意见 　　第一种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。理由是，李某明知B牌手表并非是自己的手表，且价值远高于自己的手表，故意隐瞒真相，致使店员错将该表当成其典当的廉价手表并交付。符合诈骗罪以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的构成要件，因此构成诈骗罪。 　　第二种意见认为，李某的行为构成侵占罪。理由是，B牌手表是他人典当到当铺之财物，二者之间是一种代为保管的关系，该手表属于代为保管之物。李某将B牌手表占有的行为属于将代为保管的他人财物非法占有已有，数额较大，应当构成侵占罪。 　　第三种意见认为，李某的行为不构成犯罪，应当属于民事上的不当得利。理由是，李某在取得B牌手表中并未实施欺诈行为，之所以取得该手表是由于店员本人的疏忽造成的，属于没有法律依据而取得他人财物，构成不当得利，不应承担刑事责任。 　　三、评析意见 　　梳理上述意见，本案的焦点在于李某是否实施欺诈行为，对他人的错误行为是否负有刑法上的告知义务。我们认为，李某行为属于以不作为的方式隐瞒真相，非法占有数额较大的公私财物，其行为构成诈骗罪。 　　(一)侵占罪的构成要件 　　根据我国《刑法》第270条之规定，侵占罪的对象限于代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物。根据罪刑法定的原则，除此三类对象外均不能成立侵占罪。不过按照德日刑法理论和当前大陆很多学者的观点，遗失物、漂流物等脱离占有的他人之物，也属于侵占罪的对象，刑法之所以没有规定，是由于立法时语言不够严谨造成的，因此对侵占罪的对象应作扩张解释，包含脱离占有??他人之物。 　　在本案中，B牌手表是他人典当至当铺之物，属于当铺代他人保管之物，第二种观点据此认为该手表属于侵占罪规定的对象，李某的行为构成侵占罪。本案中B牌手表并非他人交给李某保管之物，而是处于当铺的保管之中。李某并非该手表的保管人，对李某而言，该手表并非代为保管之物，只是由于店员错将该手表交给李某，李某才得以占有该手表。此外，李某取得B牌手表时该表尚未脱离店员的占有，显然不是遗失物。因此该手表不属于刑法规定的侵占罪对象。 　　在司法实践中，区别侵占罪与诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪等取财型犯罪的一个重要标志就是财物的占有状态，即是否发生财物占有的转移，前者不发生财物占有的转移，后者发生财物占有的转移。本案中，李某并未自始占有B牌手表，而是从店员处取得，财物占有发生了转移，因此不能成立侵占罪。当然，如果本案中李某本来是租赁A牌手表，而店员错将名贵的B牌手表租赁给李某，此时B牌手表处于李某占有之下，李某若拒不归还，则可能成立侵占罪。 　　(二)李某对店员的错误行为是否具有告知义务 　　本案中，李某的行为是否成立不作为的诈骗罪，关键是看李某在本案交易中是否具有相应义务，因为不作为犯罪以义务的存在为前提。首先需要分析的是李某对店员的错误行为是否具有告知义务。 　　我们可以来看一个较为典型的相似案例：顾客去超市消费，结算时收银员多找了零钱，顾客收钱后离开。按照大陆传统的法理及司法实践，这种顾客由于收银员多找零钱获利的行为属于典型的不当得利，一般不会构成犯罪。而在日本刑法理论中，多找零钱的行为根据情况不同分为两种，一种是当场甚至是取得前发现，还有一种是事后发现。如果事后顾客发现收银员多付了零钱，显然顾客在行为时并不知道自己多拿了钱，也不可能履行告知义务，其本身处于消极被动的地位，这种情况下顾客仅在民事上具有返还的义务，其性质为不当得利，其行为不认为是犯罪。但是如果顾客是当场发现，甚至在取得之前就已经发现的，此时顾客负有告知义务，不履行告知义务在日本的法理及判例中被视为不作为的诈骗。 　　我国法学界学者对该问题研究不多，有论著的学者意见与日本主流观点也不相同。周光权教授就认为，在找零诈骗中，只要顾客从始至终未实施进一步欺诈的积极行为。仅仅是保持沉默并受领财物，则其不履行告知义务不会构成诈骗罪，这属于民事上的问题。如果顾客通过积极行为肯定和强化了收银员的错误认识从而非法占有财物，才构成不作为的诈骗。也就是说，单纯受领财物的消极行为不会构成诈骗，只有以积极的明示或者暗示行为进一步欺诈才成立诈骗罪。按照周光权教授的观点，顾客即便当场发现了错误且没有告知对方，只要他仅是单纯受领，而没有实施进一步欺诈的积极行为