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劳动法教程 第二编 劳动契约法 第四章 劳动合同 第一节 概述 一、劳动合同的概念和法律属性 劳动合同也称劳工契约，是劳动者（雇员）与用人单位（雇主）建立劳动关系，明确双方权利、义务的协议。 劳动合同的法律属性表现为，劳动合同是：a.诺成合同；b.双务合同；c.有偿合同；d.继续性合同；e.定型化合同或附合合同；f.人身专属性合同；g.要式合同。 二、劳动合同与邻近法律形式的比较 1、劳动合同与雇佣合同的关系 首先，雇佣合同是一种民事合同，大陆法国家的民事立法多有规定，并事实上参与对劳动关系的调整。我国现行民事立法虽空缺，但并不影响其在民事活动中作为无名合同的存在和适用。 其次，我国的劳动合同尽管未被收入民事立法的范围，却不能在法理上完全割断其私法的性质。因而，劳动合同应视为一种由劳动法规定的特殊的雇佣合同。 2、劳动合同与其他民事劳务合同的区别 （1）劳动者在劳动合同中处于从属地位（包括人格、经济、组织三方面的从属性），民事劳务合同中的劳务提供者居于独立地位； （2）劳动者的人身风险由用人单位承担，劳务提供者的人身风险由自己承担 （3）劳动者只能是自然人，劳务提供者可以是自然人也可以是法人或其他组织； （4）劳动者只须提供劳动活动，无须提供劳动资料；劳务提供者则须自备劳动资料； （5）劳动报酬属于工资，受工资法（劳动法）调整，劳务报酬不是工资，不适用工资法。 第二节 劳动合同的订立 一、签订书面合同的义务及其法律效果 根据劳动合同法的有关规定，当事人应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。其法律效果如下： 1、用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面合同的，应支付二倍工资。 2、用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面合同视为与劳动者已订立无固定期限合同。 3、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，且无须向劳动者支付经济补偿。 二、劳动合同的订立程序和文本构成 1、订立程序：劳动合同的订立过程中双方的协商分为要约和承诺两个基本步骤。但由于劳动合同的人身性质，订立时通常存在一个很重要的人身考察阶段。因而劳动合同的订立分以下两步：a.选择订约当事人阶段；b.确定合同内容阶段。 2、文本构成：劳动合同文本有时除主合同协议书外，还可能包括以下内容：a.某些单项协议书，例如：与员工签定的服务期协议、保密协议；b.企业的规章制度。 三、劳动合同的内容 （一）法定必备条款 1、基本含义与内容 指法律要求劳动合同必须具备的合同条款。劳动合同法规定的法定必备条包括：a.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；b.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；c.合同期限；d.工作内容和工作地点；e.工作时间和休息休假；f.劳动报酬；g.社会保险；h.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；i.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（例如《劳动法》规定的劳动纪律、劳动合同的终止条件、违约责任）。 2、关于劳动合同的期限 （1）法定劳动合同期限的类型：固定期限的劳动合同；无固定期限的劳动合同；以完成一定的工作任务为期限的劳动合同。 （2） 大陆法国家关于劳动合同期限的原则：以无固定期限合同为常规，以定期合同为例外。 （3）我国的现行规定：a.未对定期合同的适用条件加以限制；b.规定了用人单位与劳动者签订无固定期限合同的强制性条件（劳动合同法14条）。 3、关于劳动纪律 （1）概念和法律性质 指劳动者在劳动过程中应当遵守的，由用人单位执行的规章制度。关于劳动纪律的性质有以下几种理论：a.契约说；b.法规范说；c.折中说；d.二元说。从本质看，劳动纪律是一种经营管理工具或手段。 （2）劳动纪律的制定 a.部分以劳工权益保障为目的的劳动纪律（如职业安全卫生和重要劳动标准）由法律直接规定；b.涉及企业管理秩序和效益的劳动纪律主要由企业制定。c.为了防止雇主滥用权力，法律规定涉及劳动者切身利益的规章制度的制定，用人单位应当与劳动者平等协商。（劳动合同法第4条） （二）任意约定条款 指在法定必备条款之外，可以由双方当事人通过自愿协商约定的合同条款。主要内容如下： 1、试用期条款（劳动合同法第19条） 试用期是用人单位和劳动者为了相互了解、相互选择而约定的工作考查期。约定试用期须符合下列规定：a.试用期应包含在劳动合同期限内；b.同一用人单位与同一劳动者只能试用一次；c.试用期限最长不得超过6个月；d.以完成一定工作任务为期限和期限不满三个月的劳动合