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金融机构委托理财业务存在法律问题 　　目前，金融市场上存在着大量的委托理财现象，如银行推出的人民币或外币理财产品，证券公司推出的集合受托投资管理、保险公司推出的分红保险理财、信托投资公司推出的集合资金信托计划等。委托理财在一定意义上对金融创新和分散金融风险等方面起到了积极的作用，但在实践中却存在诸多的法律问题。 　　 　　1．委托理财的法律性质不明确 　　 　　关于委托理财的法律性质，目前存在最主要的分歧有两种，一是委托代理关系，二是信托关系。实际中，不同的性质，不仅使委托理财的具体操作和双方的权利义务不同，而且将直接影响委托资金的安全和资金管理的效率。根据我国法律规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受托人的利益进行管理或者处分的行为，且受托人必须是经批准的??托机构。而代理，则以被代理人名义实施法律行为，被代理人根据需要可以撤回代理关系。理论界普遍以“资产是否转移”和“交易中使用的投资人名义”为标准，判断是否属于信托型委托理财或者代理型委托理财。目前证监会、银监会等部门所发布的规章中都没有对其委托理财的基本属性作出规定。在当今分业经营、分业监管模式下，极易造成商业银行、证券公司、信托公司经营上的混乱。同时，在法律适用上也不同，代理行为适用于《合同法》、信托行为则适用于《信托法》，适用的法律不同，自然导致法律后果也就不同。 　　 　　2．委托人与受托人之间的权利义务不对等 　　 　　一是权利义务没有明确的法律支撑。在委托理财法律性质不明、有关委托理财的法律框架和规范缺失的情况下，根据近似法律制度主张权利往往会导致委托人与受托人之间的权利义务失衡，委托人主张权利时，难以清晰的阐明受托人的义务和应承担的责任。 　　二是委托人权利易受侵害。委托人将资金或证券交付受托人后，对资金和证券往往就处于失控状态，只能被动的接受受托人处置财产的结果，而受托人则享有很大的自由处置权，极容易利用处置委托人资金或证券的便利侵害委托人的权利。 　　三是委托人举证能力偏弱。由于受托人在投资领域的专业知识强于委托人，而且在合同中一般约定由受托人全权负责，受托人的独立意志和受托权限较大，明显处于优势地位，而委托人又无监管权利。从委托人权益的救济渠道方面来看，如果发生纠纷，由委托人举证证明受托人过错明显不当。 　　四是救济方式过于单一。委托理财的标的是资金或证券，如果造成亏损，损失是直接的，数额一般较大，只能用资金或证券弥补，缺乏其他可补充替代的救济方式。 　　 　　3．委托理财合同的效力不确定 　　　 　　第一，合同本身效力不确定。实际中，委托理财大多发生在银行、证券、信托等金融领域，具有较高的信用基础，是典型的金融产品。目前却有大量的非金融机构企业法人和自然人涉足理财业务。从市场角度看，金融机构具有高度的信用和发达的市场网络，而一般民间机构起点低、风险高，不易于监管；从风险角度看，民间机构的不规范运作，容易导致公众对理财市场信心的丧失，严重时可危及整个金融信用体系。由于目前法律、行政法规未对委托理财是否属于特许经营做出专门的规定，致使非金融机构的委托理财合同是有效还是无效，一直处于不确定状态。 　　第二，证券委托理财中的“保底条款”的效力不确定。“保底条款”是委托人通过契约手段预先控制自己投资风险的合同条款。《证券法》第一百四十三条规定：“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同应当认定无效。但依体系解释方法，从《证券法》第一百九十四条对违反第一百四十三条的法律责任的规定来看，禁止接受全权委托和承诺保底收益仅仅是针对券商的经纪业务，因此不能以《证券法》禁止而认定合同无效。同时，从意思自治原则出发，保底条款是双方真实意思表示，双方自愿约定风险承担方式，如果认定合同无效，就等于纵容双方的失信行为，显然与诚实信用原则相违背。 　　为此，建议： 　　首先，尽快完善委托理财法律制度，明确委托理财法律性质。 　　委托理财目前已经成为重要的金融产品，涉及各种金融领域，市场日趋发达，已经是一种独立的法律关系，是一种新型的金融财产管理制度，不能仅以信托型委托理财或代理型委托理财做简单的划分。建议尽快制定委托理财管理的法律或行政法规，将委托理财作为一个独立的金融法律关系予以规范，并对委托理财实行特许经营制，以便顺应当前市场发展的趋势，更好地维护金融系统的安全稳定。 　　其次，明确委托人与受托人之间的权利和义务关系。 　　由于委托人在整体委托理财活动中始终处于被动地位，在设计委托理财法律框架时，应当考虑委托人应有的知情权、一定的参与权和在必要时的撤回权，最大限度的保护委托人