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金融衍生品信用风险管理与制度设计法律问题 　　摘要：本文以法与金融学的方法分析了金融衍生产品信用风险的双边性质，并认为，我国金融机构在信用风险管理时应采用ISDA主协议或中国银行间市场金融衍生产品交易主协议文本，并应注意文本术语的差异。立法部门和监管部门应积极借鉴发达国家金融衍生产品市场的立法经验和实务操作，完善我国的《破产法》和《担保法》，对净额结算条款、信用支持文件、信用限额和信用衍生产品等法律效力给予明确规定，以增强可操作性。 　　关键词：金融衍生产品：信用风险：信用支持 　　中图分类号：D921　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2008)09-0073-04 　　 　　在金融衍生产品交易中。交易主体为降低信用风险，通常采用三种措施：一是订立净额结算条款；二是采用信用增强措施；三是运用信用衍生产品进行风险管理。本文结合国际金融市场中最具影响、最为广泛运用的ISDA主协议(2002年版)和中国银行间市场交易商协会于2007年10月12日发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》文本，分析提前终止与净额结算条款、信用支持文件、信用限额以及信用衍生产品运用及其产生的法律制度问题。 　　 　　一、提前终止与净额结算在信用风险管理中的运用 　　 　　金融衍生产品信用风险管理中最重要的操作技术是提前终止和终止净额结算。提前终止条款一般与净额结算条款搭配使用。在发生违约事件或终止事件后，一方当事人行使提前终止条款以终止金融衍生产品交易的履行，然后依净额结算条款来结清债权、债务。 　　 　　(一)提前终止 　　ISDA主协议项下的提前终止是指在发生违约事件或者终止事件时，守约方或受影响方在履行相关义务后终止合同的效力，并支付终止款项的行为，实质上就是合同的约定解除。提前终止涉及的主要法律问题有：违约事件和终止事件的界定、违约事件和终止事件后的终止权利、提前终止时的付款等法律问题。 　　1、违约事件和终止事件的界定。 　　在ISDA主协议文本中，违约事件与终止事件具有特定的法律含义，不同于我国《合同法》的相关规定。通常认为违约事件是基于当事人(违约方)的???为发生的，体现了人为过错。而终止事件虽然发生，但当事人并没有过错。因此。违约事件和终止事件的区分直接影响着提前终止的程序、终止条件和提前终止付款的计算方法和标准。这里仅对交叉违约作一解释。 　　依据ISDA主协议(2002年版)第5条a款(vi)项的规定，交叉违约主体已经扩展到违约方、违约方的该信用支持提供者和该方特定机构。实践中，违约方的附属企业、关联企业都可能成为交叉违约主体。何为特定机构。可由交易双方在附件中给予明确规定。交叉违约条款属于选择性条款，当事人可以选择适用，也可以选择不适用，或者选择只适用某一方。作为风险防范的手段，交叉违约条款在国际金融实务中得到了广泛的应用。但交叉违约条款的适用也会造成更大的风险。在实践中，任何交易主体都有可能既是债权人又是债务人，交易方违约并不意味着交易方不能财务支付，也有可能是资金暂时流动性问题。仅因此就造成合同提前到期付款未免产生风险放大效应。因此为谨慎适用交叉违约条款，就要对起点金额和债务性质范围作适当确定。 　　2、违约事件和终止事件后的终止权利。 　　根据ISDA主协议(2002年版)第6条的规定，在违约事件发生后，非违约方即可以通知的方式行使终止权；而在终止事件下，受影响方必须履行相关义务后才得行使终止权利。 　　3、提前终止时的付款。 　　ISDA主协议(1992年版)规定了两种计算基础公式，一种是较具客观性的市场报价公式，另一种是主观性较强的损失公式。在实际应用中，市场报价和损失公式暴露了不少弊端，因此ISDA主协议(2002年版)规定了单一评估法。 　　 　　(二)终止净额结算 　　ISDA主协议下的净额结算分为支付净额结算和终止净额结算。其中，支付净额结算适用于合同正常履行状态，而终止净额结算在非正常状态(提前终止状态)得以适用。虽然造成终止净额结算适用的事件不仅仅局限于破产事件，所有的违约事件和终止事件都可以造成终止净额结算的适用，但是容易引起法律纠纷的是净额结算条款在破产法上的效力问题。 　　我国合同法规定了合意抵消，尽管比较简约，但与支付净额结算并没有产生法律冲突，因此可以认为支付净额结算条款在我国现行法下是具有法律效力的。 　　在国际金融市场实践中，已经有43个司法管辖地认可ISDA主协议(1992年版)下的净额结算的效力，41个司法管辖地认可ISDA主协议(2002年版)下的净额结算的效力。但在一些司法管辖地中，净额结算并不适用于跨国(境)事件，另有国家的法律排除一些产品的适用。 　　终止净额结算在我国《破产法》的效力是不明确的。在涉及交易主体破